BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 8.4.2003, 2 AZR 15/02

Kündigung - Insolvenz - Nachteilsausgleich als Insolvenzforderung

Tenor

            Die Revision des Klägers und die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 22. Oktober 2001 - 2 Sa 31/01 - werden mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß der Kläger die Kosten erster Instanz zu 12/13 und der Beklagte zu 1/13 und die weiteren Kosten des Rechtsstreits der Kläger zu 19/20 und der Beklagte zu 1/20 zu tragen hat.

Tatbestand
     
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Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer dem Kläger am 27. Januar 2000 durch den Geschäftsführer der Schuldnerin mit Zustimmung des Insolvenzverwalters ausgesprochenen, betriebsbedingten fristgerechten Kündigung, um die Wirksamkeit einer weiteren, dem Kläger am 14. Februar 2000 durch den Insolvenzverwalter ausgesprochenen Kündigung mit dreimonatiger Kündigungsfrist sowie um die Frage, ob ein Anspruch auf Nachteilsausgleich als Masseforderung oder als Insolvenzforderung zu berichtigen ist. Streitig ist zudem die Höhe des Nachteilsausgleichs, soweit er 18.165,69 Euro (35.529,00 DM) überschreitet.
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Der 54 Jahre alte Kläger war seit dem 1. Februar 1979 als Arbeitnehmer der Schuldnerin für ein monatliches Bruttoentgelt von zuletzt 5.921,50 DM tätig. Der Beklagte wurde mit Beschluß des Amtsgerichts Bonn vom 17. November 1999 (- 99 IN 154/99 -) im Insolvenzeröffnungsverfahren über das Vermögen der Schuldnerin zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestimmt. Das Insolvenzgericht ordnete ua. an:
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"Verfügungen der Schuldnerin über Gegenstände ihres Vermögens sind nur noch mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO).
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Der vorläufige Insolvenzverwalter ist nicht allgemeiner Vertreter der Schuldnerin. Er hat die Aufgabe, durch Überwachung der Schuldnerin deren Vermögen zu sichern und zu erhalten. Er wird ermächtigt, mit rechtlicher Wirkung für die Schuldnerin zu handeln, ist jedoch, unbeschadet der Wirksamkeit der Handlung, verpflichtet, diese Befugnisse nur wahrzunehmen, soweit es zur Erfüllung seiner Aufgabe schon vor der Verfahrenseröffnung dringend erforderlich ist."
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Am 18. Januar 2000 beschlossen der Geschäftsführer der Schuldnerin und der Beklagte die Stillegung des Betriebes. Der Betriebsrat wurde am darauffolgenden Tag unterrichtet. Ein Interessenausgleich konnte nicht erzielt werden. Ein vom Betriebsrat eingeleitetes Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung mit dem Ziel, der Schuldnerin den drohenden Ausspruch von Kündigungen zu untersagen, blieb erfolglos. Nach schriftlicher Anhörung des Betriebsrats kündigte die Schuldnerin mit Schreiben vom 27. Januar 2000 mit Zustimmung des Beklagten allen Mitarbeitern, die keinen Sonderkündigungsschutz genossen. Am 28. Januar 2000, noch vor Insolvenzeröffnung, versuchte der Geschäftsführer der Schuldnerin ohne Kenntnis und Zustimmung des Beklagten, die gesamte Sommerkollektion in seinen Kleinlaster zu verladen und aus dem Betrieb fortzuschaffen. Dieses wurde verhindert. Am 1. Februar 2000 wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Nach der Insolvenzeröffnung vereinbarte der Beklagte mit dem Betriebsrat einen Sozialplan und kündigte dem Kläger am 14. Februar 2000 erneut mit dreimonatiger Kündigungsfrist. Der Betrieb ist zwischenzeitlich stillgelegt. Das Verfahren ist nicht massearm. Insolvenzforderungen werden voraussichtlich mit einer Quote von 10 % befriedigt.
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Der Kläger hält die Kündigung vom 27. Januar 2000 für unwirksam und macht geltend, eine vollständige Stillegung des Betriebes sei nicht beabsichtigt gewesen. Der Geschäftsführer der Schuldnerin habe vorgehabt, wenigstens die Musterabteilung mit einigen Mitarbeiterinnen und mit aus der Insolvenzmasse zu erwerbenden Maschinen an einer anderen Betriebsstätte weiterzubetreiben. Deshalb sei die Kündigung auch wegen Fehlinformation des Betriebsrats durch Verschweigen dieser Absicht unwirksam.
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Die Kündigung vom 14. Februar 2000 sei ebenfalls wegen fehlerhafter Betriebsratsanhörung unwirksam, da bei der Anhörung nur auf den ursprünglichen Stillegungsbeschluß hingewiesen worden sei, der jedoch wegen der anderen Absichten des Geschäftsführers der Schuldnerin so nicht existiert habe.
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Außerdem begehrt der Kläger mit der Klage einen Nachteilsausgleich nach § 113 BetrVG iHv. 88.823,00 DM. Die Forderung ist dem Grunde nach unstreitig. Der Beklagte hat im Prüfungstermin zunächst einen Betrag iHv. 5.588,00 DM und später insgesamt 35.529,00 DM (18.165,69 Euro) als Insolvenzforderung anerkannt und im übrigen den Anspruch bestritten.
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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Nachteilsausgleichsanspruch sei als Masseforderung nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO zu berichtigen, da erst mit der tatsächlichen Entlassung der Arbeitnehmer nach Insolvenzeröffnung die Durchführung der Betriebsänderung begonnen habe und damit erst der Rechtsgrund für den Anspruch auf Nachteilsausgleich begründet worden sei. Eine Masseverbindlichkeit liege auch deshalb vor, weil der Beklagte als vorläufiger Insolvenzverwalter in dringenden Fällen alleine für die Schuldnerin habe handeln dürfen. § 55 Abs. 2 InsO verlange nicht, daß der Übergang der Verfügungsbefugnis Folge eines allgemeinen Verfügungsverbots nach § 22 Abs. 1 Satz 1 InsO sei, sondern knüpfe ausschließlich an die Tatsache an, daß die Verfügungsbefugnis im Ergebnis übergegangen sei. Der Beklagte habe die Nachteilsausgleichsansprüche auch selbst iSv. § 55 Abs. 2 InsO begründet, da erst seine Zustimmung zur Wirksamkeit der Kündigungen geführt habe. Jedenfalls sei § 55 Abs. 2 InsO analog heranzuziehen, weil die Übertragung der Verfügungsbefugnis in Verbindung mit dem allgemeinen Zustimmungsvorbehalt die gleiche Wirkung habe wie die Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbots.
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Der Kläger hat zuletzt beantragt
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1. festzustellen, daß das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der K GmbH vom 27. Januar 2000, zugegangen am selben Tage, nicht aufgelöst wurde oder wird,
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2. festzustellen, daß das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 14. Februar 2000 nicht aufgelöst wurde oder wird,
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3. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit den Anträgen zu 1) und 2) den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger eine Abfindung iHv. 88.823,00 DM (45.414,48 Euro) nebst 4 % Zinsen seit Rechtsanhängigkeit zu zahlen,
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4. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit den Anträgen zu 1) bis 3) die Nachteilsausgleichsforderung des Klägers iHv. 88.823,00 DM (45.414,48 Euro) als Insolvenzforderung gem. § 38 InsO zur Insolvenztabelle festzustellen.
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Der Beklagte hat Klageabweisung und hilfsweise beantragt,
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die Klage mit dem Hilfsantrag insoweit abzuweisen, als ein Nachteilsausgleich von mehr als 18.165,68 Euro zur Insolvenztabelle festgestellt wird.
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Der Beklagte hat zu den Kündigungen behauptet, der Geschäftsführer der Schuldnerin habe als Angestellter eines Dritten ein Beschäftigungsangebot gehabt und in diesem Rahmen lediglich vier Mitarbeiterinnen darauf angesprochen, ob sie bereit seien, zu diesem Dritten ins Arbeitsverhältnis zu wechseln. Auch diese Pläne hätten sich aber zerschlagen. Außerdem seien sie ihm, dem Beklagten nicht zuzurechnen, da er hiervon keine Kenntnis gehabt habe und den Aktivitäten nicht zugestimmt habe, wie sich schon aus dem Versuch der heimlichen Entwendung der Musterkollektion ergebe.
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Zur Höhe des Anspruchs auf Nachteilsausgleich hat der Beklagte die Ansicht vertreten, der gesetzliche Nachteilsausgleich beinhalte eine Schadensersatz-, nicht aber eine Strafkomponente. Mit sechs Monatsgehältern sei der Nachteilsausgleich aber auch dann hinreichend, wenn der Sanktionscharakter berücksichtigt werde.
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Das Arbeitsgericht hat die Nachteilsausgleichsforderung des Klägers im Rahmen des geltend gemachten Höchstbetrages nebst Zinsen als Insolvenzforderung zur Tabelle festgestellt und im übrigen die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufungen beider Parteien zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine Anträge auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigungen und den Zahlungsantrag weiter. Der Beklagte verfolgt mit seiner Anschlußrevision das Ziel, den Anspruch auf Nachteilsausgleich auf den anerkannten Betrag zu begrenzen.

Entscheidungsgründe
     
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Die Revision des Klägers und die Anschlußrevision des Beklagten sind unbegründet.
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I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, wegen der kürzeren Kündigungsfrist sei der Feststellungsantrag hinsichtlich der Kündigung vom 14. Februar 2000 vorgreiflich. Bei Ausspruch dieser Kündigung habe aber jedenfalls der ernstliche und endgültige Beschluß des Beklagten festgestanden, die Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer auf Dauer aufzuheben. Damit sei auch die Betriebsratsanhörung zutreffend erfolgt. Auf die Wirksamkeit der Kündigung vom 27. Januar 2000 komme es deshalb nicht mehr an. Der Nachteilsausgleichsanspruch sei als Insolvenzforderung nach § 38 InsO zu behandeln. Er werde ausgelöst, wenn mit der Betriebsänderung ohne zuvor versuchten Interessenausgleich begonnen werde. Dies sei vor der Insolvenzeröffnung der Fall gewesen. Zum Zeitpunkt der Entlassung nach Insolvenzeröffnung sei lediglich der Schaden eingetreten, der zu der Vereitelung des Verhandlungsanspruchs des Betriebsrates hinzutreten müsse, ohne daß dadurch die Forderung zu einer Masseverbindlichkeit werde. Auch nach § 55 Abs. 2 InsO habe keine Masseverbindlichkeit begründet werden können, da die Verfügungsbefugnis nicht durch Erlaß eines allgemeinen Verfügungsverbots auf den Beklagten übergegangen sei. Ob eine Ermächtigung des vorläufigen Insolvenzverwalters, in Einzelfällen alleine zu handeln, eine analoge Anwendung von § 55 Abs. 2 InsO rechtfertige, könne dahinstehen, weil die streitgegenständliche Verbindlichkeit nicht auf Grund der eingeräumten Ermächtigung, sondern lediglich mit Zustimmung des Beklagten durch die Schuldnerin ausgelöst worden sei.
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Die Höhe des Nachteilsausgleichsanspruchs sei mit einem Gehalt pro Beschäftigungsjahr wegen der Sanktionsfunktion angemessen und angebracht. Sie berücksichtige, daß der Beklagte in der sicheren Erwartung, nur Insolvenzforderungen auszulösen, den Verhandlungsanspruch des Betriebsrats übergangen und in Kauf genommen habe, daß der Wert des zu realisierenden Nachteilsausgleichsanspruchs deutlich unter den möglichen Ansprüchen liege, die sich bei einer Verzögerung des Kündigungsausspruches ergeben hätten.
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II. Dem folgt der Senat im Ergebnis und auch weitgehend in der Begründung.
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1. Die Kündigung vom 14. Februar 2000 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgelöst.
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a) Zutreffend geht das Landesarbeitsgericht zunächst davon aus, daß zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen, die gem. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG eine Kündigung bedingen und sozial rechtfertigen können, insbesondere auch die Stillegung des Betriebes zählt, in dem der Arbeitnehmer beschäftigt ist. Unter einer Betriebsstillegung ist die dauerhafte oder jedenfalls für eine wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeit erfolgende Aufhebung der Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern zu verstehen. Auch eine Kündigung wegen beabsichtigter Betriebsstillegung kommt in Betracht. Wird eine Kündigung auf die künftige Entwicklung der betrieblichen Verhältnisse gestützt, kann sie nach der Rechtsprechung des Senats ausgesprochen werden, wenn die betrieblichen Umstände greifbare Formen angenommen haben. Davon ist auszugehen, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung auf Grund einer vernünftigen, betriebswirtschaftlichen Betrachtung zu erwarten ist, zum Zeitpunkt des Kündigungstermins werde mit einiger Sicherheit der Eintritt eines die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes gegeben sein (BAG 11. März 1998 - 2 AZR 414/97 - AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 43 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 99 mwN).
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b) Nach der Rechtsprechung des Senats (11. März 1998 - 2 AZR 417/97 - AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 43 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 99 und 5. April 2001 - 2 AZR 696/99 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 117 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 119) bedarf eine Betriebsstillegung bei einer juristischen Person keines Beschlusses des für die Auflösung der Gesellschaft zuständigen Organs. Kündigungsrechtlich ist nur entscheidend, ob der Handelnde oder die Handelnden die Stillegungsentscheidung getroffen haben und ob im Zeitpunkt der hierauf gestützten Kündigung des Arbeitsverhältnisses die Prognose gerechtfertigt war, daß es gemäß dieser Entscheidung planmäßig zur Betriebsstillegung kommen wird. Die unternehmerische Entscheidung zur Stillegung eines Betriebes durch ein Organ der Gesellschaft begründet also grundsätzlich dann ein dringendes betriebliches Erfordernis für Kündigungen gegenüber den im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, wenn ungeachtet der Wirksamkeit gemäß den das Innenverhältnis der Gesellschaft regelnden Normen im Kündigungszeitpunkt davon auszugehen ist, daß die Betriebsstillegung planmäßig erfolgen und nicht durch einzelne Gesellschafter oder andere Organe der Gesellschaft über den Kündigungstermin hinaus verzögert oder gar verhindert wird. Die "Wirksamkeit" der unternehmerischen Entscheidung zur Betriebsstillegung durch ein Organ der Gesellschaft ist kündigungsrechtlich eine Frage des Könnens. Ergibt eine Prognose im Kündigungszeitpunkt, daß die Entscheidung zur Betriebsstillegung tatsächlich durchgeführt wird und deshalb für den gekündigten Arbeitnehmer mit Ablauf der Kündigungsfrist keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr bestehen wird, ist die Kündigung grundsätzlich im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt.
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c) Vorliegend hat der Geschäftsführer der Schuldnerin zusammen mit dem vorläufigen Insolvenzverwalter, dem Beklagten, am 18. Januar 2000 schriftlich die unternehmerische Entscheidung getroffen, den Betrieb stillzulegen und dabei als erste Abteilung die Musterabteilung zu schließen. Dieser Stillegungsbeschluß ist dann auch - wie am 18. Januar 2000 schriftlich niedergelegt - durch Kündigung aller Arbeitnehmer und weitere Maßnahmen ins Werk gesetzt worden und hat zur völligen Stillegung des Betriebes geführt. Betrachtet man den Stillegungsbeschluß, so bestand, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend dargelegt hat, im Kündigungszeitpunkt die hinreichend sichere Prognose, daß bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers dessen Arbeitskraft nicht mehr benötigt werden würde. Dem Landesarbeitsgericht ist ebenfalls darin beizupflichten, daß sich diese Prognose nicht wesentlich dadurch ändern konnte, wenn man zugunsten des Klägers unterstellt, der Geschäftsführer der Schuldnerin habe heimlich vorgehabt, die Musterabteilung doch in der vom Kläger dargelegten Weise möglichst fortzuführen. Ein geheimer Vorbehalt des Geschäftsführers, den Inhalt des von ihm mitunterzeichneten Stillegungsbeschlusses nicht zu wollen, ist nach § 116 BGB unbeachtlich. Außerdem stand auf Grund des Beschlusses des Amtsgerichts Bonn vom 17. November 1999 fest, daß der Geschäftsführer allein, selbst wenn er dies gewollt hätte, gegen den Willen des Beklagten, der unstreitig zur Stillegung entschlossen war, nicht einmal eine Verzögerung, erst recht keine Verhinderung der Stillegung durchsetzen konnte. Das vom Kläger behauptete Vorhaben des Geschäftsführers, die Musterabteilung an anderer Stelle weiterzuführen, konnte deshalb an der Prognose nichts ändern, daß die Arbeitskraft des Klägers im Betrieb der Schuldnerin über den Entlassungstermin hinaus nicht mehr benötigt wurde. Es sind auch selbst unter Berücksichtigung des Vorbringens des Klägers keine hinreichenden Tatsachen dafür erkennbar, daß ein Teilbetriebsübergang der Musterabteilung von der Schuldnerin auf eine bestehende oder noch zu gründende andere Gesellschaft oder den Geschäftsführer als Privatperson geplant gewesen wäre. Jedenfalls fehlt es an dem nach § 613 a BGB erforderlichen Betriebsübergang durch Rechtsgeschäft. Wie die Vorinstanzen zutreffend erkannt haben, zeigt schon der Versuch des heimlichen Abtransports der Musterkollektion durch den Geschäftsführer, daß dieser keinen rechtsgeschäftlichen Übergang des Teilbetriebs auf einen anderen Rechtsträger, sondern - so das Arbeitsgericht - "eine außerhalb oder am Rande der Legalität angesiedelte Nacht- und Nebelaktion" geplant hat. Zu einem rechtlichen und tatsächlichen Teilbetriebsübergang auf eine andere Firma wäre der Geschäftsführer auch gar nicht in der Lage gewesen, da der Beklagte unstreitig zur völligen Betriebsstillegung entschlossen war.
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d) Damit steht auch fest, daß die vom Kläger in erster Linie erhobene Rüge, die Kündigung sei wegen fehlerhafter Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG unwirksam, nicht durchgreift. Der Arbeitgeber hat dem Betriebsrat die von ihm für maßgeblich erachteten Kündigungsgründe bei der Anhörung lediglich so zu umschreiben, daß der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe prüfen und sich über seine Stellungnahme schlüssig werden kann (Senat 22. September 1994 - 2 AZR 31/94 - BAGE 78, 39; 6. Februar 1997 - 2 AZR 265/96 - AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 85 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 96). Dies ist in hinreichender Weise geschehen, indem dem Betriebsrat die schriftliche Stillegungsentscheidung des Geschäftsführers und des Beklagten mitgeteilt und die Hintergründe dargelegt worden sind. Auf Grund der mitgeteilten Tatsachen mußte auch der Betriebsrat davon ausgehen, daß für den Kläger bei Ablauf der Kündigungsfrist keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr vorhanden sein würde. Die vom Kläger behaupteten Absichten des Geschäftsführers, die dieser jedenfalls dem Beklagten verheimlicht hatte, konnten für die Entscheidung des Betriebsrats keine erhebliche Rolle spielen, denn der Geschäftsführer hatte weder rechtlich noch tatsächlich hinreichende Möglichkeiten, sich der Stillegungsabsicht des Beklagten vorübergehend oder längerfristig zu widersetzen.
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e) Dies gilt erst recht bezüglich der Kündigung vom 14. Februar 2000. Diese Kündigung ist, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend darlegt, wegen der abgekürzten Kündigungsfrist vorgreiflich. Bei Zugang der Kündigung vom 14. Februar 2000 war nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts jedenfalls hinreichend sicher und für den Betriebsrat erkennbar, daß der Beklagte nach Ausspruch der Kündigungen keinerlei Maßnahmen ergriffen hatte, die auf einen Fortbestand des Unternehmens hätten zielen können und die Stillegung tatsächlich wie geplant durchführte. Damit ist dem Betriebsrat der objektiv richtige Kündigungssachverhalt mitgeteilt worden, daß nämlich wegen beabsichtigter Betriebsstillegung bei Ablauf der Kündigungsfrist die Arbeitskraft des Klägers nicht mehr benötigt wurde.
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f) Das Kündigungsrecht war auch nicht bei Ausspruch der Kündigung vom 14. Februar 2002 bereits verbraucht. Der Insolvenzverwalter kann ein Arbeitsverhältnis auch dann mit der kurzen Kündigungsfrist des § 113 Abs. 1 Satz 2 InsO kündigen, wenn die Schuldnerin mit seiner Zustimmung als vorläufiger Insolvenzverwalter zuvor unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist zu einem späteren Zeitpunkt gekündigt hat. Eine unzulässige "Wiederholungskündigung" oder "Nachkündigung" liegt darin nicht.
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Nach § 113 Abs. 1 InsO kann ein Arbeitsverhältnis vom Insolvenzverwalter stets ohne Rücksicht auf eine vereinbarte Vertragsdauer oder einen vereinbarten Ausschluß des Rechts zur ordentlichen Kündigung mit der kurzen Kündigungsfrist von drei Monaten zum Monatsende gekündigt werden, soweit nicht eine noch kürzere Frist maßgeblich ist. Der Gesetzeswortlaut enthält keine Einschränkungen für den Fall, daß aus dem gleichen Kündigungsgrund (beabsichtigte Betriebsstillegung etc.) bereits vorher vom Schuldner oder vom vorläufigen Insolvenzverwalter unter Einhaltung der - längeren - ordentlichen Kündigungsfrist gekündigt worden ist. Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung ist es, im Insolvenzfall alle Arbeitsverhältnisse zumindest mit der Höchstfrist von drei Monaten und damit innerhalb eines überschaubaren Zeitraums beenden zu können. Die Interessen der Arbeitnehmer sind durch den Schadensersatzanspruch des § 113 Abs. 1 Satz 3 InsO gewahrt. Dem Ziel des Gesetzes würde es zuwider laufen, würde man das Kündigungsrecht des § 113 Abs. 1 InsO auf die Fälle beschränken, in denen nicht bereits vor Insolvenzeröffnung vom Schuldner oder vom vorläufigen Insolvenzverwalter gekündigt worden ist. Der dadurch entstehende Druck auf den Schuldner und den vorläufigen Insolvenzverwalter, notwendige Kündigungen möglichst bis zur Insolvenzeröffnung hinauszuzögern, um nicht die Insolvenzmasse unnötig zu schmälern, ließe sich mit Sinn und Zweck des § 113 InsO nicht vereinbaren (ebenso LAG Hamm 21. November 2001 - 2 Sa 1123/01 - ZIP 2002, 1857; vgl. BAG 16. Juni 1999 - 4 AZR 68/98 - ZInsO 1999, 714; 19. Januar 2000 - 4 AZR 70/99 - AP InsO § 113 Nr. 5 = EzA InsO § 113 Nr. 10).
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2. Die Klage auf Zahlung einer Abfindung iHv. 45.414,48 Euro nebst Zinsen ist zulässig, aber unbegründet. Wie der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts in den Parallelverfahren bereits entschieden hat, ist der Anspruch des Klägers auf Nachteilsausgleich nach § 113 Abs. 1 und Abs. 3 BetrVG weder nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO noch nach § 55 Abs. 2 Satz 1 InsO Masseverbindlichkeit, sondern nach § 38 InsO als Insolvenzforderung zu berichtigen. In der Begründung folgt der Senat dem Urteil des Zehnten Senats vom 4. Dezember 2002 (- 10 AZR 16/02 - AP InsO § 38 Nr. 2, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen), in dem ausgeführt wird:
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a) Die Klage ist mit dem Hauptantrag nicht deshalb unzulässig, weil der Kläger den Anspruch auch als Insolvenzforderung nach § 174 InsO angemeldet und der Beklagte diesen Anspruch als Insolvenzforderung anerkannt hat. Die Rechtskraftwirkung zur Tabelle festgestellter Forderungen nach § 178 Abs. 3 InsO beschränkt sich auf Insolvenzforderungen; die vorsorgliche oder irrtümliche Anmeldung einer Forderung zur Insolvenztabelle steht der Geltendmachung dieser Forderung als Masseforderung deshalb nicht entgegen (Kübler/Prütting/Pape InsO Stand November 2002 § 178 Rn. 10; BAG 13. Juni 1989 - 1 AZR 819/87 - BAGE 62, 88).
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b) Dem Kläger steht zwar dem Grunde nach ein Anspruch auf Nachteilsausgleich nach § 113 BetrVG zu. Der Betrieb der Schuldnerin wurde stillgelegt, ohne daß ein Interessenausgleich ausreichend versucht wurde, denn nach dem Scheitern der Verhandlungen mit dem Betriebsrat hätte die Einigungsstelle angerufen werden müssen (BAG 20. November 2001 - 1 AZR 97/01 - AP BetrVG 1972 § 113 Nr. 39 = EzA BetrVG 1972 § 113 Nr. 29).
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Dieser Anspruch ist jedoch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt als Masseverbindlichkeit, sondern lediglich als Insolvenzforderung nach § 38 InsO zu berichtigen.
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aa) Der Anspruch ist keine Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Danach sind Masseverbindlichkeiten die Verbindlichkeiten, die durch Handlungen des Insolvenzverwalters oder in anderer Weise durch die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse begründet werden, ohne zu den Kosten des Insolvenzverfahrens zu gehören.
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Der Anspruch des Klägers auf Nachteilsausgleich wurde nicht nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch den Beklagten in seiner Funktion als Insolvenzverwalter, sondern vor der Insolvenzeröffnung am 1. Februar 2000 durch die Kündigungen der Schuldnerin vom 27. Januar 2000 ausgelöst.
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Nach § 113 Abs. 3 BetrVG entsteht der Anspruch auf Nachteilsausgleich, wenn der Unternehmer eine geplante Betriebsänderung nach § 111 BetrVG durchführt, ohne über sie einen Interessenausgleich versucht zu haben, und infolge der Maßnahme Arbeitnehmer entlassen werden. Durchgeführt wird eine geplante Betriebsänderung dann, wenn der Arbeitgeber mit ihr beginnt und damit vollendete Tatsachen schafft. Abzustellen ist darauf, ob der Arbeitgeber während der Verhandlungen rechtsgeschäftliche Handlungen vornimmt, die das Ob und das Wie der Betriebsänderung vorwegnehmen (BAG 20. November 2001 - 1 AZR 97/01 - aaO). Kündigt der Arbeitgeber im Zuge einer geplanten Betriebsstillegung seiner Belegschaft, so beginnt er die Betriebsänderung durchzuführen (BAG 23. August 1988 - 1 AZR 276/87 - BAGE 59, 242; 20. November 2001 - 1 AZR 97/01 - aaO).
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Auf den Zeitpunkt der Entlassung kommt es entgegen der Auffassung des Klägers für die insolvenzrechtliche Einordnung des Abfindungsanspruchs nicht an. Dies verdeutlicht bereits der Wortlaut von § 113 Abs. 3 BetrVG, der zwischen der Maßnahme und der infolge der Maßnahme vorgenommenen Entlassung unterscheidet. § 113 BetrVG schützt die Beachtung der gesetzlichen Beteiligungsrechte des Betriebsrates nicht ausnahmslos, sondern nur in den Fällen, in denen die von der unternehmerischen Maßnahme betroffenen Arbeitnehmer ihren Arbeitsplatz verlieren oder sonstige wirtschaftliche Nachteile erleiden (BAG 20. November 2001 - 1 AZR 97/01 - aaO). Maßgeblich für die insolvenzrechtliche Beurteilung des Anspruchs ist aber der Zeitpunkt, zu dem die geplante Betriebsänderung durchgeführt und der Verhandlungsanspruch vereitelt wird. Auch wenn Arbeitnehmer nach einer beschlossenen Betriebsstillegung über den Zeitpunkt der Eröffnung des Konkursverfahrens hinaus noch beschäftigt werden, ist ihr Abfindungsanspruch als Insolvenzforderung zu berichtigen, wenn die Betriebsstillegung vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens begonnen und der Versuch eines vorherigen Interessenausgleichs unterblieben ist (BAG 3. April 1990 - 1 AZR 150/89 - AP BetrVG 1972 § 113 Nr. 20 = EzA BetrVG 1972 § 113 Nr. 20, zu § 59 Abs. 1 Nr. 1 KO). Der Nachteilsausgleich ist nur dann als Masseschuld zu berichtigen, wenn die Betriebsänderung nach Insolvenzeröffnung beschlossen und durchgeführt wird (BAG 3. April 1990 - 1 AZR 150/89 - aaO; Fabricius GK-BetrVG 6. Aufl. § 112, 112 a Rn. 214; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt BetrVG 21. Aufl. § 113 Rn. 57 f.). An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Gegenargumente sind - soweit erkennbar - weder in der Literatur erhoben worden noch gibt die Revisionsbegründung Anlaß, von dieser Rechtsprechung abzuweichen.
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bb) § 55 Abs. 2 Satz 1 InsO stützt die Ansicht des Klägers, sein Anspruch sei als Masseverbindlichkeit zu behandeln, ebenfalls nicht. Nach dieser Vorschrift gelten Verbindlichkeiten, die von einem vorläufigen Insolvenzverwalter begründet worden sind, auf den die Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners übergegangen ist, nach der Eröffnung des Verfahrens als Masseverbindlichkeit.
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Auch wenn nach Maßgabe der vom Insolvenzgericht im Rahmen der vorläufigen Insolvenzverwaltung angeordneten Sicherungsmaßnahmen die Kündigung des Klägers von einer Zustimmung des Beklagten abhängig war, ergibt sich weder im Wege unmittelbarer noch im Wege analoger Anwendung von § 55 Abs. 2 InsO, daß damit Masseverbindlichkeiten ausgelöst wurden.
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(1) § 55 Abs. 2 InsO findet zunächst nicht unmittelbar auf den Fall der Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 InsO Anwendung. § 55 Abs. 2 InsO knüpft an die Vorschrift des § 22 Abs. 1 Satz 1 InsO an (BGH 18. Juli 2002 - IX ZR 195/01 - NJW 2002, 3326). Danach geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den vorläufigen Insolvenzverwalter über, wenn dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 InsO auferlegt wird (sog. starker vorläufiger Insolvenzverwalter). Dies ist nicht geschehen. Das Amtsgericht Bonn hat mit Beschluß vom 17. November 1999 (- 99 IN 154/99 -) nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 InsO angeordnet, daß die Schuldnerin nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam über ihr Vermögen verfügen kann.
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Entgegen der Auffassung des Klägers erfaßt § 55 Abs. 2 InsO auch nicht Fälle einer einzelfallbezogenen und partiellen Verfügungsermächtigung durch das Insolvenzgericht. Die Verfügungsbefugnis muß über das Vermögen des Schuldners (und nicht nur über Teile davon) übergegangen sein. Nur auf Grund des Erlasses eines allgemeinen Verfügungsverbots kann der vorläufige Insolvenzverwalter gem. § 22 Abs. 1 InsO umfassend für den Schuldner handeln (BGH 18. Juli 2002 - IX ZR 195/01 - aaO).
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Eine unmittelbare Anwendung von § 55 Abs. 2 InsO scheidet vorliegend auch deshalb aus, weil auf der Grundlage des Beschlusses des Amtsgerichts Bonn kein Übergang der Verfügungsbefugnis erfolgt ist. Die Anordnung, der vorläufige Insolvenzverwalter werde "ermächtigt, mit rechtlicher Wirkung für die Schuldnerin zu handeln", bewirkt nicht den tatbestandlich nach § 55 Abs. 2 InsO erforderlichen Übergang der Verfügungsbefugnis, sondern räumt ihm allenfalls eine konkurrierende Befugnis neben dem Schuldner ein (Spliedt ZIP 2001, 1941, 1943 f.).
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(2) Die streitgegenständliche Forderung ist auch nicht im Wege analoger Anwendung von § 55 Abs. 2 InsO auf die Ausübung des Zustimmungsvorbehalts durch den vorläufigen Insolvenzverwalter als Masseverbindlichkeit zu berichtigen.
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(2.1) Masseverbindlichkeiten werden zunächst dann nicht durch Ausübung des Zustimmungsvorbehaltes ausgelöst, wenn das Insolvenzgericht keine weiteren Verfügungs- und Verpflichtungsermächtigungen zu Gunsten des vorläufigen Insolvenzverwalters nach § 22 Abs. 2 InsO verfügt hat (BGH 18. Juli 2002 - IX 195/01 - aaO; Hessisches LAG 6. Februar 2001 - 4 Sa 1583/00 - ZInsO 2001, 562; MünchKommInsO-Hefermehl § 55 Rn. 216; aA OLG Hamm 17. Januar 2002 - 27 U 150/01 - ZIP 2002, 676; Bork ZIP 1999, 781, 785 f.; Eickmann in HK-InsO 2. Aufl. § 55 Rn. 26). Weder liegt eine gesetzliche Regelungslücke vor, die den Weg zu einer analogen Anwendung der Norm öffnen könnte, noch ergibt sich ein solches Bedürfnis aus der von der Gegenauffassung bemühten Umgehung der Rechtsfolge des § 55 Abs. 2 InsO durch Anordnung nur eines begleitenden Zustimmungsvorbehalts.
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Die Insolvenzordnung differenziert im Gegensatz zur Konkursordnung grundsätzlich zwischen Ansprüchen, die vor der Insolvenzeröffnung begründet und als Insolvenzforderungen zu berichtigen sind (§ 38, § 108 Abs. 2 InsO) und den nach Insolvenzeröffnung begründeten Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 1 InsO. Systemwidrige unechte Masseverbindlichkeiten (§ 59 Abs. 1 Nr. 3 KO) wurden in das neue Recht deshalb nicht übernommen (BT-Drucks. 12/2443 S 126). Masseverbindlichkeiten können vor Verfahrenseröffnung nach § 55 Abs. 2 Satz 1 InsO nur entstehen, wenn die Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf den vorläufigen Insolvenzverwalter übergegangen ist und die Wirkungen der Verfahrenseröffnung "vorverlagert" werden. Es liegt deshalb keine Regelungslücke vor, wenn § 55 Abs. 2 InsO keine Regelung zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit begleitendem Zustimmungsvorbehalt enthält.
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In der überwiegenden Bestellung nur "schwacher" Insolvenzverwalter mit begleitendem Zustimmungsvorbehalt in der Insolvenzpraxis liegt auch keine Umgehung von § 55 Abs. 2 InsO. Der vorläufige Insolvenzverwalter mit Verfügungsbefugnis ist nicht der gesetzlich vorgesehene Regelfall einer vorläufigen Insolvenzverwaltung. Die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen unterliegt grundsätzlich dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, so daß dem Sicherungszweck genügende mildere Mittel einem allgemeinen Verfügungsverbot vorzuziehen sind (BGH 18. Juli 2002 - IX ZR 195/01 - aaO).
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(2.2) Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs kann zwar das Insolvenzgericht - jedenfalls in Verbindung mit dem Erlaß eines besonderen Verfügungsverbots - den vorläufigen Insolvenzverwalter auch ohne begleitendes allgemeines Verfügungsverbot ermächtigen, einzelne im voraus genau festgelegte Verpflichtungen zu Lasten der späteren Insolvenzmasse einzugehen (BGH 18. Juli 2002 - IX ZR 195/01 - aaO; zust. Prütting/Stickelbrock ZIP 2002, 1608, 1611 und Haarmeyer ZInsO 2002, 741; so auch MünchKommInsO-Hefermehl § 55 Rn. 219; Spliedt ZIP 2001, 1941, 1943). Dies leitet der Bundesgerichtshof aus § 22 Abs. 2 Satz 1 InsO ab, wonach das Insolvenzgericht die Pflichten des vorläufigen Insolvenzverwalters zu bestimmen hat. Für die Befugnisse, die nötig seien, um diese Pflichten zu erfüllen, könne nichts anderes gelten (BGH 18. Juli 2002 - IX ZR 195/01 - aaO).
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Ob dem zu folgen ist, kann jedoch hier dahinstehen. Auch nach den vom Bundesgerichtshof definierten Voraussetzungen konnte der Beklagte als vorläufiger Insolvenzverwalter Masseverbindlichkeiten nicht begründen. Ihm waren nicht einzelne, im voraus genau festgelegte Verpflichtungsermächtigungen erteilt. Eine dem vorläufigen Insolvenzverwalter erteilte allgemeine Ermächtigung, "für den Schuldner zu handeln", ist demgegenüber unzulässig, weil das Insolvenzgericht, wenn es kein allgemeines Verfügungsverbot erläßt, Verfügungs- und Verpflichtungsermächtigungen nicht in das Ermessen des vorläufigen "schwachen" Insolvenzverwalters stellen kann (BGH 18. Juli 2002 - IX ZR 195/01 - aaO).
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(3) Letztlich hat der Beklagte, selbst wenn er auf Grund der Ermächtigung des Insolvenzgerichts über das Vermögen der Schuldnerin hätte verfügen können, vorliegend tatsächlich keine Masseverbindlichkeiten begründet. Der Anspruch des Klägers auf Nachteilsausgleich wurde, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat, nicht durch eine Verfügung des Beklagten auf der Grundlage der eingeräumten Verfügungsermächtigung, sondern durch die Kündigung der Schuldnerin ohne zuvor versuchten Interessenausgleich ausgelöst. Die Schuldnerin blieb auch nach der Anordnung des allgemeinen Zustimmungsvorbehalts Arbeitgeberin und kündigungsbefugt (BAG 4. Dezember 2002 - 10 AZR 16/02 - AP InsO § 38 Nr. 2, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen). Mit der Erteilung der Zustimmung hat der Beklagte auf der Grundlage des nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 InsO angeordneten Zustimmungsvorbehaltes gehandelt, nicht aber auf der Basis einer möglicherweise weitergehenden Verfügungsermächtigung. Die Ausübung des allgemeinen Zustimmungsvorbehaltes löst aber keine Masseverbindlichkeiten aus (BGH 18. Juli 2002 - IX ZR 195/01 - aaO).
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3. Die Anschlußrevision des Beklagten ist unbegründet. Mit den Urteilen des Zehnten Senats in den Parallelsachen ist davon auszugehen, daß die vom Landesarbeitsgericht für angemessen erachtete Höhe des Nachteilsausgleichs mit insgesamt 15 Monatsgehältern revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist (vgl. BAG 4. Dezember 2002 - 10 AZR 16/02 - aaO, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen).
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a) Die Festsetzung des Nachteilsausgleichs ist revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbar. Die rechtliche Kontrolle ist darauf beschränkt, ob das Berufungsgericht alle wesentlichen Umstände berücksichtigt und nicht gegen Rechtsvorschriften oder Denkgesetze verstoßen hat (BAG 20. November 2001 - 1 AZR 97/01 - aaO; 10. Dezember 1996 - 1 AZR 290/96 - AP BetrVG 1972 § 113 Nr. 32 = EzA BetrVG 1972 § 111 Nr. 34). Dieser eingeschränkten Überprüfung hält das angefochtene Urteil stand.
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b) Unerheblich ist der Einwand des Beklagten, der Nachteilsausgleich beinhalte lediglich eine Schadensersatz-, nicht aber eine Strafkomponente. Es entspricht gefestigter Rechtsprechung, daß der Nachteilsausgleich auch Sanktion für das betriebsverfassungswidrige Verhalten des Arbeitgebers ist, der seiner gesetzlichen Beratungspflicht bei Betriebsänderungen nicht genügt hat (BAG 20. November 2001 - 1 AZR 97/01 - aaO; 19. Januar 1999 - 1 AZR 342/98 - AP BetrVG 1972 § 113 Nr. 37 = EzA BetrVG 1972 § 113 Nr. 28). Es besteht zwar partielle Zweckidentität zwischen einem Sozialplan und einem Nachteilsausgleich, weil beide dem Ausgleich der wirtschaftlichen Nachteile dienen, die infolge der Betriebsänderung eintreten; der Sanktionscharakter des Nachteilsausgleichs wird damit aber nicht aufgehoben (BAG 20. November 2001 - 1 AZR 97/01 - aaO).
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c) Die festgesetzte Höhe ist auch im übrigen nicht zu beanstanden. Sie orientiert sich an dem gesetzlich in § 10 Abs. 2 KSchG festgelegten Rahmen. Es ist nicht rechtsfehlerhaft, wenn das Landesarbeitsgericht ua. darauf abgestellt hat, daß der Nachteilsausgleichsanspruch durch Nichtanrufung der Einigungsstelle bewußt vor Insolvenzeröffnung ausgelöst wurde, um die Entstehung von Masseverbindlichkeiten nach Insolvenzeröffnung zu verhindern und mögliche Ansprüche der Arbeitnehmer aus einem länger fortbestehenden Arbeitsverhältnis zu verkürzen. Die Beklagte stellt diese Begründung des Landesarbeitsgerichts im Tatsächlichen nicht in Abrede. Ging es folglich darum, mögliche Ansprüche der Arbeitnehmer durch den Verzicht auf das Einigungsstellenverfahren zu verkürzen, so liegt ein Grad der Zuwiderhandlung gegen betriebsverfassungsrechtliche Pflichten vor, der einen Nachteilsausgleich in der zuerkannten Höhe rechtfertigt.
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III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97, § 92 Abs. 1 ZPO. Der Kläger macht die Unwirksamkeit von zwei Kündigungen und außerdem eine Masseforderung von 45.414,48 Euro geltend. Anerkannt ist eine Insolvenzforderung in Höhe von 18.165,69 Euro; dies entspricht bei einer voraussichtlichen Quote von 10 % einem tatsächlichen Wert von 1.816,57 Euro. Der Kläger ist folglich mit seinen Kündigungsschutzanträgen und mit einem im Fall einer Masseforderung zusätzlich realisierbaren Betrag von 43.597,91 Euro ausgefallen. Der Beklagte ist mit dem Hilfsantrag unterlegen mit einem Betrag von 45.414,48 Euro abzüglich anerkannter 18.165,69 Euro; dies entspricht einem nominalen Betrag von 27.248,79 Euro und bei einer Quote von 10 % einem Betrag von 2.724,88 Euro. Daraus ergibt sich eine Quote von 19/20 zu Lasten des Klägers und von 1/20 zu Lasten des Beklagten im zweiten und dritten Rechtszug.
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In erster Instanz hatte der Beklagte nur eine Insolvenzforderung in Höhe von 2.857,10 Euro anerkannt. Entsprechend höher war der Grad seines Unterliegens anzusetzen.
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Die Korrektur des Kostenausspruchs der Vorinstanzen war gemäß § 308 Abs. 2 ZPO auch ohne entsprechende Parteianträge möglich und geboten (BAG 16. Oktober 1974 - 4 AZR 29/74 - BAGE 26, 320, 333; Stein/Jonas/Leipold ZPO 21. Aufl. § 308 Rn. 62).
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Rost   Bröhl   Eylert
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Bartel   Claes