2-azr-57-01

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 17.1.2002, 2 AZR 57/01

Kündigungsschutzklage - Insolvenz

Tenor

            1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 23. November 2000 - 4 Sa 1179/00 - wird zurückgewiesen.

            2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

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Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung des beklagten Insolvenzverwalters (Beklagter zu 1) sowie über die Frage, ob auch ein Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 2) bestanden hat, aufgrund dessen diese zur Weiterbeschäftigung des Klägers verpflichtet ist.
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Der 1957 geborene, ledige Kläger stand seit 1981 als kaufmännischer Angestellter in einem Arbeitsverhältnis zu der jetzigen Schuldnerin. Er arbeitete zunächst im Innendienst und wurde 1998 in den Außendienst versetzt. Seine Bruttomonatsvergütung belief sich zuletzt auf 4.000,00 DM. Die Schuldnerin beschäftigte regelmäßig vier Arbeitnehmer. Sie vertrieb die von der Beklagten zu 2) hergestellten Produkte (Befestigungsmaterialien aus Metall und Kunststoff). Aufgabe des Klägers war es, neue Kunden zu gewinnen und diesen die Waren aus dem Programm der Beklagten zu 2) zu verkaufen. Seit einem Umzug im Jahr 1998 war die Schuldnerin gemeinsam mit der Beklagten zu 2) in demselben Gebäude in untergebracht. Die Räumlichkeiten hatte die Beklagte zu 2) der Schuldnerin unentgeltlich überlassen. Es bestand kein separater Eingang für die Schuldnerin; im Eingangsbereich war sie nicht gesondert auf einem Firmenschild ausgewiesen. Die Beklagte zu 2) übernahm für die Schuldnerin Buchhaltung, Lager, Versand, EDV, Einkauf und Bearbeitung des Posteingangs. Der Kläger erhielt einen Werksausweis der Beklagten zu 2). Zwischen den beiden Unternehmen fand eine regelmäßige Kommunikation mittels schriftlicher Hausmitteilungen statt. Mit Hausmitteilung vom 3. März 1998 wurde beispielsweise der Geschäftsführer der Schuldnerin vom Geschäftsführer der Beklagten zu 2) gebeten, an seine Mitarbeiter eine Anweisung zur Unterlagenvernichtung weiterzugeben. Die Hausmitteilung des Geschäftsführers der Beklagten zu 2) vom 27. März 1998 enthielt die Aufforderung, die Verkäufer, ua. der Kläger, sollten vom Geschäftsführer der Schuldnerin motiviert werden. In der Hausmitteilung vom 15. Juni 1998 kritisierte der Geschäftsführer der Beklagten zu 2) den Geschäftsführer der Schuldnerin, dieser habe dem Kläger gegenüber die Zielsetzung und Planung der Außendienstbesuche nicht klar definiert. Mit Hausmitteilung vom 10. November 1998 bat der Geschäftsführer der Beklagten zu 2) den Geschäftsführer der Schuldnerin, den Kläger an einer bestimmten Aufgabe arbeiten zu lassen.
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Auf Antrag der Schuldnerin vom 12. März 1999 wurde über ihr Vermögen mit Beschluß des Amtsgerichts Dortmund vom 15. März 1999 das vorläufige Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zu 1) zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Die Schuldnerin teilte ihren Beschäftigten mit Schreiben vom 17. März 1999 mit, sie habe in Abstimmung mit dem vorläufigen Insolvenzverwalter die Entscheidung getroffen, den Betrieb umgehend zu schließen und die Arbeitnehmer ab sofort von der Arbeit freizustellen. Mit Beschluß des Amtsgerichts Dortmund vom 28. April 1999 wurde am gleichen Tag das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zu 1) zum Insolvenzverwalter bestellt. Dieser kündigte dem Kläger mit Schreiben vom 30. April 1999, dem Kläger am gleichen Tag ausgehändigt, fristgerecht zum nächstmöglichen Termin.
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Der Kläger hat sich mit seiner beim Arbeitsgericht am 17. Mai 1999 eingegangenen Klageschrift gegen diese Kündigung gewandt und seine Weiterbeschäftigung bei der Beklagten zu 2) verlangt. Die Klageschrift wurde der Beklagten zu 2) am 7. Juni 1999 zugestellt. Eine Zustellung an den Beklagten zu 1), dessen Rubrum in der Klageschrift
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"Fa. V GmbH, Insolvenz, R-Straße, gesetzlich vertreten durch den Geschäftsführer Herrn U H, ebenda,"
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lautete, hat nicht erfolgen können. Die Zustellungsurkunde kam mit dem postalischen Vermerk "Empfänger unbekannt verzogen" zurück. Nach Benachrichtigung des Klägers hierüber mit gerichtlichem Schreiben vom 14. Juni 1999 ließ der Kläger mit Schriftsatz seiner Prozeßbevollmächtigten vom 22. Juni 1999, beim Arbeitsgericht am 24. Juni 1999 eingegangen, mitteilen, der Beklagte zu 1) sei zum Insolvenzverwalter bestellt worden. Er bat daher um Zustellung der Klageschrift unter der Anschrift
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"Dr. H, Bstraße, D".
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Er beantragte, das Passivrubrum zu 1) dahingehend zu ändern, die Klage solle sich nunmehr gegen den Dipl.-Kaufmann E, Rechtsanwalt S und Partner als Gesellschafter bürgerlichen Rechts richten. Mit Schriftsatz vom 29. Juni 1999 meldete sich die Anwalts- und Steuerberater-Sozietät Dr. H bei Gericht und teilte unter Bezugnahme auf den Beschluß des Amtsgerichts Dortmund vom 28. April 1999 mit, das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin sei eröffnet und der Beklagte zu 1) zum Insolvenzverwalter bestellt worden. Es werde um Überlassung der Gerichtsakten zur Einsichtnahme gebeten, da keine Unterlagen zu dem Rechtsstreit vorhanden seien. Nach Ausfertigung der Ladung an den Beklagten zu 1) am 16. Juli 1999 erfolgte am 20. Juli die Zustellung der Klageschrift und die Ladung des Beklagten zu 1) zum Gütetermin. Mit Schreiben vom 2. August 1999 rügte die Sozietät Dr. H, sie sei nicht passiv legitimiert. Damit sei die Aufnahme des Verfahrens gegenüber Rechtsanwalt S als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Firma V GmbH nicht erklärt worden. Auch an einer Zustellung an den Insolvenzverwalter mangele es. Im Gütetermin vom 11. August 1999 erklärte die damalige Prozeßbevollmächtigte des Klägers, Rechtsanwalt S als "Konkursverwalter" über das Vermögen der bisherigen Beklagten zu 1) solle verklagt sein.
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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, das Kündigungsschutzgesetz sei auf das Arbeitsverhältnis anwendbar. Da die Schuldnerin und die Beklagte zu 2) einen gemeinsamen Betrieb gebildet hätten, seien die Beschäftigten beider Betriebe sowohl bei der Frage der Anzahl der Arbeitnehmer als auch bei der Frage der Sozialauswahl zu berücksichtigen. Es habe eine gemeinsame Arbeitsorganisation unter einheitlicher Leitung bestanden. Er habe Arbeitsanweisungen sowohl von der Schuldnerin als auch von der Beklagten zu 2) erhalten. Sein Vorgesetzter sei der Geschäftsführer der Beklagten zu 2) gewesen. Er habe die Stempeluhr der Beklagten zu 2) betätigen müssen. Urlaubs- und Krankentage sowie sonstige Fehlzeiten seien von der Beklagten zu 2) festgehalten worden. Diese habe letztlich auch seine Vergütung gezahlt, indem es zu internen Verbuchungen zwischen den beiden Unternehmen gekommen sei. Da ein einheitliches Arbeitsverhältnis bestanden habe, müsse ihn die Beklagte zu 2) weiterbeschäftigen. Der Kläger hat beantragt
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1. festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 30. April 1999 nicht beendet wurde,
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2. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, ihn zu den bisherigen Bedingungen als kaufmännischen Angestellten über den Ablauf der Kündigungsfrist weiterzubeschäftigen.
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Der Beklagte zu 1) hat zu seinem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, die Kündigung sei wegen der zeitgleich mit der Insolvenzeröffnung erfolgten Betriebsstillegung wirksam.
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Die Beklagte zu 2) hat zu ihrem Klageabweisungsantrag vorgetragen, zwischen dem Kläger und ihr habe nie ein Arbeitsverhältnis bestanden. Die Schuldnerin habe ein rechtlich selbständiges Unternehmen betrieben, in dem der Kläger beschäftigt worden sei. Anweisungen habe der Kläger ausschließlich von dem Geschäftsführer der Schuldnerin erhalten. Selbst wenn ein Gemeinschaftsbetrieb bestanden hätte, so wäre er durch den Eintritt des Insolvenzfalls beendet worden. Der Kläger habe sich zudem verspätet auf eine Weiterbeschäftigung bei ihr berufen.
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Beide Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit seiner vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe

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Die Revision ist unbegründet.
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A. Das Landesarbeitsgericht hat - kurz zusammengefaßt - angenommen, die Kündigung des Beklagten zu 1) gelte wegen nicht rechtzeitiger Klageerhebung nach § 7 Halbs. 1 KSchG als rechtswirksam und habe das Arbeitsverhältnis fristgerecht zum 31. August 1999 aufgelöst. Die Fiktionswirkung trete allerdings nicht bereits deshalb ein, weil der Kläger nicht den Insolvenzverwalter, sondern die insolvente Schuldnerin verklagt habe. Denn diese sei hinsichtlich seines Feststellungsbegehrens auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens weiterhin die richtige Partei gewesen. Die ungenaue Wiedergabe des Vertretungsorgans könne im Wege der Rubrumsberichtigung auch noch in der zweiten Instanz klargestellt werden. Die Fiktion der Rechtswirksamkeit der Kündigung folge allerdings aus der eingetretenen Verzögerung der Klagezustellung, die über den als unschädlich anzusehenden Zeitraum von zwei Wochen hinausgehe und dem Kläger gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zugerechnet werden müsse. Das Weiterbeschäftigungsverlangen gegenüber der Beklagten zu 2) sei jedenfalls verspätet geltend gemacht worden.
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B. Dem folgt der Senat im Ergebnis, nicht jedoch in allen Teilen der Begründung.
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I. Die Kündigung des Beklagten zu 1) ist nicht rechtsunwirksam. Die Revision rügt zu Unrecht die Verletzung der §§ 4, 7 KSchG, 270 Abs. 3 ZPO.
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1. Es ist schon äußerst fraglich, ob auf das Arbeitsverhältnis des Klägers im Zeitpunkt der Kündigung überhaupt das Kündigungsschutzgesetz Anwendung fand. Die Schuldnerin beschäftigte nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts höchstens vier Arbeitnehmer. Die nach § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG erforderliche Betriebsgröße kann damit allenfalls dann gegeben sein, wenn die Arbeitnehmer des Betriebes der Beklagten zu 2) in die Berechnung einzubeziehen sind. Ein etwaiger Gemeinschaftsbetrieb zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten zu 2) war jedoch im Zweifel schon vor Ausspruch der Kündigung dadurch beendet, daß die Gemeinschuldnerin, wie sie dem Kläger mit Schreiben vom 17. März 1999 mitgeteilt hat, in Abstimmung mit dem vorläufigen Insolvenzverwalter die unternehmerische Entscheidung getroffen hat, den Betrieb stillzulegen und diese Entscheidung durch sofortige Suspendierung aller Arbeitnehmer auch durchgeführt hat. Dies stellt nach der Senatsrechtsprechung (13. September 1995 - 2 AZR 954/94 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 72 = EzA KSchG § 1 Nr. 48), an der festzuhalten ist, eine Auflösung des etwa bestehenden Gemeinschaftsbetriebes dar. In dem für die Wirksamkeit der Kündigung maßgeblichen Kündigungszeitpunkt wäre der Kläger danach in einem dem Kündigungsschutzgesetz nicht unterliegenden Kleinbetrieb beschäftigt gewesen. Auch eine Berücksichtigung der Rechtsgedanken aus §§ 162, 242 BGB (vgl. zu den Voraussetzungen Senat 13. September 1995 aaO) macht es - unterstellt man zugunsten des Klägers das Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebes - nicht erforderlich, auf die ursprüngliche Betriebsgröße abzustellen. Irgendwelche Gesichtspunkte, die die getroffene Unternehmerentscheidung zur Betriebsstillegung und deren Durchführung bzw. den Wegfall des Kündigungsschutzes des Klägers unter den gegebenen Umständen als treuwidrig erscheinen ließen, hat der Kläger nicht konkret geltend gemacht.
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2. Dies braucht der Senat jedoch nicht abschließend zu entscheiden. Jedenfalls gilt die Kündigung des Beklagten zu 1) nach §§ 4, 7 KSchG als sozial gerechtfertigt, weil der Kläger nicht rechtzeitig innerhalb von drei Wochen Kündigungsschutzklage erhoben hat. Dies gilt schon deshalb, weil der Kläger mit der Schuldnerin anstatt des Insolvenzverwalters die falsche Partei verklagt hat. Damit konnte die lange nach Ablauf der Frist des § 4 KSchG erfolgte Klagezustellung an den Insolvenzverwalter die Klagefrist nach § 270 Abs. 3 ZPO nicht wahren. Auch eine Heilung der Fristversäumnis nach § 5 KSchG ist nicht erfolgt. Einen Antrag auf nachträgliche Klagezulassung hat der Kläger nicht gestellt.
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a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und der Zivilgerichte sowie der ganz überwiegenden Auffassung im Schrifttum führt ein amtlich bestellter Vermögensverwalter wie der Insolvenzverwalter die Prozesse in gesetzlicher Prozeßstandschaft (sog. Amtstheorie RG 30. März 1892 -V 255/91- RGZ 29, 29, 36; BGH 9. Dezember 1998 - XII ZB 148/98 - ZIP 1999, 75, 76; BAG 20. November 1997 - 2 AZR 52/97 - AP ArbGG 1979 § 11 Prozeßvertreter Nr. 15 = EzA ArbGG 1979 § 11 Nr. 14; Zöller/Vollkommer ZPO 22. Aufl. § 51 Rn. 7; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 59. Aufl. Grdz. § 50 Rn. 8 f.; Kuhn/Uhlenbruck KO 11. Aufl. § 6 Rn. 17 ff.). Daran ist schon aus Gründen der Rechtssicherheit festzuhalten. Die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts geben keinen hinreichenden Anlaß, der sog. Vertretertheorie in der einen oder anderen Form zu folgen, die davon ausgeht, die Insolvenzeröffnung führe nur zu einem Wechsel des für die Prozeßführung zuständigen Vertretungsorgans, beklagte Partei bleibe nach der Insolvenzeröffnung die Schuldnerin. Auch die verschiedenen Vertretertheorien können nicht nahtlos alle prozessualen Probleme lösen. Deshalb gebietet schon die Rechtssicherheit ein Festhalten an der ständigen Rechtsprechung, die der sog. Amtstheorie folgt und von der offenbar auch der Gesetzgeber ausgeht, wenn er in zahlreichen gesetzlichen Bestimmungen von dem "Amt" des Vermögensverwalters spricht (vgl. etwa § 56 Abs. 2 Satz 2, § 57 Satz 2, § 59 Abs. 1 Satz 1, § 66 Abs. 1 InsO).
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b) Ist danach bei einer Kündigungsschutzklage gegen eine Kündigung des Insolvenzverwalters dieser in seiner Eigenschaft als Partei kraft Amtes zu verklagen, so wirft dies Probleme auf, wenn versehentlich anstatt dessen die Schuldnerin verklagt worden ist. Eine Klage gegen die Schuldnerin macht den Insolvenzverwalter nicht zur Partei (BGH 5. Oktober 1994 - XII ZR 53/93 - BGHZ 127, 156). Sie wahrt deshalb auch nicht die Klagefrist nach § 4 KSchG bzw. § 113 Abs. 2 InsO (Zwanziger Das Arbeitsrecht in der Insolvenzordnung 2. Aufl. § 113 InsO Rn. 43). Ist ausweislich des Rubrums der Klageschrift anstatt des Insolvenzverwalters die Schuldnerin verklagt, so ist jedoch stets zu prüfen, ob der Fehler durch eine Rubrumsberichtigung beseitigt werden kann. Für die Parteistellung im Prozeß ist nicht allein die formelle Bezeichnung der Partei in der Klageschrift maßgeblich. Ergibt sich in einem Kündigungsrechtsstreit etwa aus dem der Klageschrift beigefügten Kündigungsschreiben, wer als beklagte Partei gemeint ist, so ist eine Berichtigung des Rubrums möglich, auch wenn der Kläger im Rubrum der Klageschrift irrtümlich zB nicht seinen Arbeitgeber, sondern dessen Bevollmächtigten als Beklagten benannt hat (ständige Rechtsprechung, zuletzt BAG 15. März 2001 - 2 AZR 141/00 - EzA KSchG § 4 nF Nr. 61 mwN). Läßt sich der Klageschrift entnehmen, daß der Insolvenzverwalter die Kündigung ausgesprochen hat, oder auch nur, daß das Insolvenzverfahren gegen die Schuldnerin eröffnet worden ist, so wird regelmäßig eine Ergänzung des Beklagtenrubrums möglich sein. Dies gilt erst recht, wenn der Klageschrift das Kündigungsschreiben beigefügt ist, aus dem sich ergibt, daß es sich um eine Kündigung des Insolvenzverwalters handelt, der demgemäß nach dem Gesamtzusammenhang der Klageschrift verklagt werden soll (vgl. BAG 15. März 2001 aaO; Zwanziger aaO).
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c) Im vorliegenden Fall war eine solche Berichtigung des Passivrubrums trotz des Zusatzes "Insolvenz" bei der Adresse der Schuldnerin nicht möglich. Es war der Klageschrift nicht das Kündigungsschreiben des Insolvenzverwalters beigefügt, sondern ein gemeinsames Schreiben der Schuldnerin und des Beklagten zu 1) aus der Zeit, als das Insolvenzverfahren noch nicht eröffnet war und der Beklagte zu 1) noch vorläufiger Insolvenzverwalter war und als solcher auch in diesem Schreiben bezeichnet worden ist. Wenn in der Klageschrift außerdem ausgeführt worden ist, das Insolvenzverfahren sei "eingeleitet" worden, so konnte die Klageschrift insgesamt nur dahingehend ausgelegt werden, das Insolvenzverfahren sei noch nicht eröffnet und die Klage gegen die Kündigung vom 30. April 1999 richte sich deshalb zutreffend gegen die Schuldnerin. Für eine Berichtigung des Beklagtenrubrums dahin, daß der Insolvenzverwalter beklagte Partei sein sollte, blieb danach kein Raum.
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3. Selbst wenn man zugunsten des Klägers davon ausginge, die Klageschrift lasse die Auslegung zu, in Wahrheit habe der Insolvenzverwalter beklagte Partei sein sollen, so hat die innerhalb der Frist des § 4 KSchG eingereichte Klage die Klagefrist nicht gewahrt. Dann ist die Zustellung jedenfalls nicht nach § 270 Abs. 3 ZPO als demnächst erfolgt anzusehen. Eine Zustellung ist zumindest dann noch demnächst erfolgt, wenn die durch den Kläger zu vertretende Verzögerung den Zeitraum von 14 Tagen nicht überschreitet. Bei der Berechnung der Zeitdauer ist auf die Zeitspanne abzustellen, um die sich die ohnehin erforderliche Zustellung der Klage als Folge der Nachlässigkeit des Klägers verzögert. Der auf vermeidbare Verzögerungen im Geschäftsablauf des Gerichts zurückzuführende Zeitraum wird dabei nicht angerechnet (BGH 20. April 2000 - VII ZR 116/99 - NJW 2000, 2282).
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Durch ein dem Kläger nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnendes Verschulden seines Prozeßbevollmächtigten wurde verursacht, daß es am 8. Juni 1999 - die verspätete Ladungsverfügung ist dem Kläger als Verzögerung des Geschäftsbetriebs des Gerichts nicht zuzurechnen - nicht zur Zustellung der Klage, sondern nur zu einem entsprechenden Rückbrief kam. Die Klageschrift war jedenfalls schuldhaft falsch adressiert. Nach der dem Kläger bekannten, sofort durchgeführten Stillegungsentscheidung vom März 1999 konnte der Kläger nicht damit rechnen, daß zur Zeit des Versuches, die Klage zuzustellen, noch ein geordneter Geschäftsbetrieb der Gemeinschuldnerin an deren vorherigem Sitz bestand, insbesondere ein Zustellungsversuch an den bisherigen Geschäftsführer erfolgversprechend war. Aufgrund des Kündigungsschreibens des Insolvenzverwalters wußten der Kläger und sein Prozeßbevollmächtigter vielmehr, daß inzwischen das Insolvenzverfahren eröffnet war, der Insolvenzverwalter die Kündigung ausgesprochen hatte und eine Klage daher an dessen aus dem Kündigungsschreiben ersichtliche Anschrift zu richten war.
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4. Andere Gründe für die Unwirksamkeit der Kündigung hat der Kläger nicht (mehr) geltend gemacht. Insoweit hätte er im übrigen nach § 113 Abs. 2 InsO ebenfalls eine dreiwöchige Klagefrist einhalten müssen. Da die Klagezustellung nach § 270 Abs. 3 ZPO nicht demnächst erfolgt ist, würde deshalb entsprechend §§ 4, 7 KSchG insoweit die Kündigung jedenfalls als rechtswirksam gelten.
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II. Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, daß es für einen Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 2) keine Anspruchsgrundlage gibt. Insbesondere ein Arbeitsverhältnis sowohl zu der Schuldnerin als auch zu der Beklagten zu 2) ist zu keinem Zeitpunkt begründet worden. Die Schuldnerin hat ursprünglich nicht am Betriebssitz der Beklagten zu 2), sondern an einem anderen Ort einen mit dem Betriebszweck der Beklagten zu 2) nicht identischen Betriebszweck (Vertrieb der Produkte der Beklagten zu 2) an Einzelhändler etc.) verwirklicht. Es lag in der Natur der Sache, daß die Verflechtung mit der Beklagten zu 2) stärker geworden ist, als die Schuldnerin wegen wirtschaftlicher Probleme in ihrem Geschäftsbereich an den Betriebssitz der Beklagten zu 2) verlagert worden ist. Es sind aber keine ausreichenden Tatsachen dafür vorgetragen, daß sich die arbeitsvertraglichen Beziehungen des Klägers dadurch geändert hätten. Auch im Zusammenhang mit der Stillegung der Gemeinschuldnerin sind keine Anhaltspunkte vorgetragen, die aus irgendeinem rechtlichen Gesichtspunkt eine Haftung der Beklagten zu 2) für den ursprünglich gegen die Gemeinschuldnerin zu richtenden Weiterbeschäftigungsanspruch rechtfertigen könnten. Der Kläger hat nicht einmal vorgetragen, ob die Beklagte zu 2) den Vertrieb an Einzelhändler etc. nunmehr mit ihren eigenen Arbeitskräften erledigt oder ob dieser überhaupt nicht mehr erfolgt.
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1. Ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung gemäß §§ 611, 242 BGB iVm. Art. 1, 2 GG setzt voraus, daß zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) ein Arbeitsverhältnis begründet worden ist.
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a) Rechtsgeschäftlich ist ein Arbeitsverhältnis lediglich zwischen dem Kläger und der Gemeinschuldnerin durch Abschluß eines Arbeitsvertrages begründet worden. Der Kläger hat selbst nie behauptet, daß daneben schriftlich oder mündlich mit der Beklagten zu 2) ein Arbeitsvertrag geschlossen worden wäre.
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b) Entgegen den Angriffen der Revision hat das Berufungsgericht auch zu Recht festgestellt, daß sich allein aus dem etwaigen Vorhandensein eines Gemeinschaftsbetriebes kein einheitliches Arbeitsverhältnis zu der Gemeinschuldnerin und der Beklagten zu 2) ergibt.
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Selbst wenn eine rechtliche Vereinbarung der beiden Unternehmen über die einheitliche Leitung eines gemeinsamen Betriebes angenommen würde - eine solche ist vorliegend umstritten -, folgt aus diesem Zusammenschluß nicht zwangsläufig oder aufgrund einer stets zu unterstellenden konkludenten Vereinbarung, daß sie beide auch Arbeitgeber aller in dem gemeinsam geführten Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer geworden sind (BAG 5. März 1987 - 2 AZR 623/85 - BAGE 55, 117, 131 f.). Das Besondere des Gemeinschaftsbetriebs besteht allein darin, daß verschiedene Arbeitgeber gemeinsam einen Betrieb führen. Diese sind im Regelfall hieran mit jeweils ausschließlich eigenen Arbeitnehmern beteiligt (BAG 5. März 1987 aaO; 27. März 1981 - 7 AZR 523/78 - BAGE 37, 1 ff.; 26. August 1999 - 8 AZR 588/98 - nv.). Ein unmittelbarer Anspruch gegenüber dem anderen Unternehmen kann aus der Rechtsfigur des gemeinsamen Betriebes daher nicht hergeleitet werden (BAG 24. Februar 2000 - 8 AZR 162/99 - nv.). Zu dessen Begründung bedarf es vielmehr einer Änderung der Arbeitsverträge und damit einer Vereinbarung mit den Arbeitnehmern (BAG 5. März 1987 aaO), denn das einheitliche Arbeitsverhältnis zu mehreren Arbeitgebern setzt voraus, daß der Arbeitnehmer mit mehreren Arbeitgebern in arbeitsvertraglichen Beziehungen steht (BAG 27. März 1981 - 7 AZR 523/78 - BAGE 37, 1 ff.). Eine solche konkrete Vereinbarung mit dem Kläger hat es vorliegend nicht gegeben.
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c) Das Berufungsgericht hat zu Recht festgestellt, daß ein einheitliches Arbeitsverhältnis auch nicht konkludent durch einen Beitritt der Beklagten zu 2) zu der bereits bestehenden arbeitsvertraglichen Austauschbeziehung zwischen Kläger und Schuldnerin begründet worden ist.
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aa) Der Kläger hat im Verlauf des Arbeitsverhältnisses seine Arbeitsvergütung von der Schuldnerin erhalten. Regelmäßige Zahlungen durch die Beklagte zu 2) sind vom Kläger nicht behauptet worden. Eine einmalige Gratifikationsleistung durch die Beklagte zu 2) anläßlich der 10-jährigen Zugehörigkeit des Klägers zum Unternehmen ändert hieran nichts. Soweit der Kläger behauptet hat, die durch ihn verursachten Personalkosten seien letztlich von der Beklagten zu 2) getragen worden, so bringt dies nicht den erforderlichen Nachweis. In dem in Bezug genommenen Schreiben formuliert der Geschäftsführer lediglich die Absicht, die Mitarbeiter und Kosten künftig von der Beklagten zu 2) durch interne Umbuchungen tragen zu lassen. Ein interner Verlustausgleich führt nicht zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses.
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bb) Soweit der Kläger vorgetragen hat, er sei dem Direktionsrecht des Geschäftsführers der Beklagten zu 2) unterstellt gewesen, hat das Berufungsgericht zu Recht auf die zu den Akten gereichten Hausmitteilungen verwiesen, die diese Behauptung des Klägers widerlegen. Der Geschäftsführer der Beklagten zu 2) erteilte dem Kläger regelmäßig keine direkten Weisungen, sondern wandte sich insoweit an den Geschäftsführer der Schuldnerin. Soweit der Geschäftsführer vereinzelt direkten Einfluß auf den Kläger genommen hat, zeigt auch dies nur die enge wirtschaftliche Verknüpfung der Schuldnerin und der Beklagten zu 2). Da die Geschäftstätigkeit der Schuldnerin darin bestand, die Produkte der Beklagten zu 2) zu vertreiben, war bei einem Mißerfolg im Vertrieb auch der wirtschaftliche Erfolg der Beklagten zu 2) gefährdet. Diese enge wirtschaftliche Zusammenarbeit beider Unternehmen reicht aber nicht aus, um die Arbeitgebereigenschaft der Beklagten zu 2) zu begründen.
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d) Ein Betriebsübergang gemäß § 613 a BGB von der Schuldnerin auf die Beklagte zu 2) zum Zeitpunkt des Einzugs in die Räumlichkeiten in hat nicht stattgefunden. § 613 a BGB bildet auch keine Rechtsgrundlage für einen Schuldbeitritt bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis zu dem bisherigen Arbeitgeber (BAG 26. August 1999 - 8 AZR 588/98 - nv.).
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e) Auch durch den Eintritt des Insolvenzfalls ist das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht auf die Beklagte zu 2) übergegangen.
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aa) Mit dem Ausscheiden eines Unternehmens als Teilhaber eines Gemeinschaftsbetriebes aus demselben kann ein Teilbetriebsübergang gemäß § 613 a BGB verbunden sein. So können etwa die verbleibenden Unternehmen gemeinsam oder einzelne von ihnen oder auch ein neu eintretendes Unternehmen den bisher von dem ausgeschiedenen Unternehmen geführten Betriebsteil übernehmen oder fortführen. Bei einer unveränderten Fortführung des Gesamtbetriebes liegt einer dieser Fälle zwingend vor; denn dann wird auch der Teilbetrieb unverändert fortgeführt, so daß ein Teilbetriebsübergang anzunehmen ist (BAG 26. August 1999 - 8 AZR 588/98 - nv.; 24. Februar 2000 - 8 AZR 162/99 - nv.).
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bb) Vorliegend fehlt es an einem schlüssigen Vortrag des Klägers, die Beklagte zu 2) habe den der Schuldnerin zugeordneten Betriebsteil im wesentlichen unverändert nach seiner Freistellung fortgeführt. Der Kläger hat sich während des gesamten Prozesses nicht darauf berufen, die Beklagte zu 2) habe den Betriebsteil in seiner bisherigen organisatorischen und wirtschaftlichen Einheit übernommen. Noch in der Revision trägt er vor, es sei für ihn weder aus der Freistellungsanordnung vom 17. März 1999 noch aus der betriebsbedingten Kündigung vom 30. April 1999 heraus ersichtlich gewesen, was hier einen Betriebsübergang hätte ausmachen sollen. Sein Vortrag im Prozeß beschränkt sich auf die Darstellung der Zusammenarbeit der Unternehmen zu den Zeiten seiner Beschäftigung. Es fehlen Erklärungen dazu, wie es nach seinem Ausscheiden weitergegangen ist. Die Tatsache, daß sämtlichen vier Mitarbeitern der Schuldnerin die Kündigung ausgesprochen wurde, spricht vielmehr dafür, daß die Identität der bisherigen Teileinheit nach Eintritt des Insolvenzfalls gerade nicht gewahrt wurde. Selbst eine Fortführung der Tätigkeit allein reicht als bloße Funktionsnachfolge für einen Teilbetriebsübergang nicht aus (BAG 26. August 1999 - 8 AZR 588/98 - nv.).
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f) Es kommt damit nicht mehr darauf an, ob der Kläger im Gegensatz zu der Annahme des Berufungsgerichts einen etwaigen Weiterbeschäftigungsanspruch gegen die Beklagte zu 2) nicht zumindest bis zur Beendigung seines Arbeitsverhältnisses mit der Schuldnerin rechtzeitig hätte geltend machen können.
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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
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Rost   Bröhl   Eylert
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Thelen   Bühler