BAG, Urteil vom 20.09.2000- Aktenzeichen 5 AZR 61/99

(Vorinstanz: I. Arbeitsgericht Frankfurt/M. - Urteil vom 27. November 1996 - 9 Ca 1016/95 -)
(Vorinstanz: II. Hessisches Landesarbeitsgericht - Urteil vom 31. Juli 1998 - 7 Sa 491/97)
GG Art. 5 Abs. 1 S. 2
HGB § 84 Abs. 1 S. 2
(Arbeitsrechtlicher Status eines Rundfunkmitarbeiters)
»Ist eine Rundfunkanstalt aufgrund eines Bestandsschutztarifvertrages für freie Mitarbeiter gehalten, einen Mindestbeschäftigungsanspruch des freien Mitarbeiters zu erfüllen, kommt allein der Aufnahme des Mitarbeiters in Dienstpläne nicht die Bedeutung eines die Annahme der Arbeitnehmerstellung auslösenden Umstands zu. Die Aufnahme in Dienstpläne einer Rundfunkanstalt ist zwar ein starkes Indiz für das Vorliegen der Arbeitnehmereigenschaft, ist aber auch nur als solches bei der Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen.«

Tatbestand:
Die Parteien streiten über den Arbeitnehmerstatus des Klägers.
Die Beklagte betreibt eine Rundfunkanstalt. Der Kläger ist seit 1974 bei der Beklagten als Reporter/Redakteur/Moderator beschäftigt. Im Jahre 1981 schloss die Beklagte mit einer Tarifgemeinschaft bestehend aus der Deutschen Angestelltengewerkschaft, der Deutschen Orchestervereinigung, dem Hessischen Journalistenverband und der Rundfunk-Fernseh-Film-Union im DGB einen Tarifvertrag über die Gewährung von Bestandsschutz ab. Dieser Tarifvertrag findet auf diejenigen Personen Anwendung, die als freie Mitarbeiter aufgrund von Dienst- oder Werkverträgen für die Beklagte persönlich tätig sind, ihr überwiegend ihre Arbeitskraft widmen und von der Beklagten mehr als die Hälfte ihres Entgelts erhalten, das sie für ihre Erwerbstätigkeit insgesamt erzielen. Dieser Bestandsschutztarifvertrag sichert dem freien Mitarbeiter einen Mindestbeschäftigungsanspruch in Höhe des Bestandsschutzes zu. Dabei wird die Höhe des Bestandsschutzes bei Begründung des Bestandsschutzverhältnisses festgesetzt und alle zwei Jahre von einer aus Vertretern der Beklagten und Vertretern des bei der Beklagten gebildeten Gesamtpersonalrats paritätisch besetzten Kommission überprüft und ggf. neu festgesetzt. Wird der freie Mitarbeiter trotz entsprechender Angebote seinerseits nicht im tariflich abgesicherten Mindestumfang beschäftigt, sind ihm Ausfallhonorare zu leisten. Des Weiteren regelt der Tarifvertrag die Kündigungsfristen und das Erfordernis von Kündigungsgründen. In ergänzenden Tarifverträgen sind die Mindesthöhe der Honorare sowie Zuschüsse zu den Aufwendungen für Kranken-, Renten- und Unfallversicherung geregelt. Bestandsgeschützten freien Mitarbeitern steht ein tariflicher Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zu. Ferner erhalten sie eine Sondervergütung zur Ermöglichung eines jährlichen Erholungszeitraums.
Seit Abschluss des Bestandsschutztarifvertrages im Jahre 1981 wird dem Kläger der Status eines bestandsgeschützten freien Mitarbeiters zuerkannt. Seit dieser Zeit wird das Vertragsverhältnis der Parteien entsprechend abgewickelt. Der Kläger erzielt monatliche Honorare in Höhe von mehr als 10.000,00 DM.
Zu den Tätigkeiten des Klägers gehört die redaktionelle Gestaltung des Regionalprogramms. Neben der unmittelbaren Beteiligung an Sendungen wird der Kläger auch im Rahmen von Wochenendbereitschaftsdiensten eingesetzt. Bei Eintreten relevanter Ereignisse im Berichtsgebiet informiert die Redaktion den Kläger darüber, damit der Kläger sich vor Ort begeben und eine Reportage fertigen kann. Der Kläger erhält für die Wochenendbereitschaft ein Grundhonorar sowie pro gefertigte Reportage ein zusätzliches Honorar.
In der Hörfunkredaktion der Beklagten werden wöchentliche Dienstpläne erstellt. Der Kläger wurde gemeinsam mit den bei der Beklagten fest angestellten Mitarbeitern in diese Dienstpläne aufgenommen. Seit Sommer 1996 werden die freien Mitarbeiter bei der Beklagten in einem Dienstplanformular aufgeführt, welches mit "Angebote für Leistungen freier Mitarbeiter" überschrieben ist. Die freien Mitarbeiter werden auf diesem Formular gebeten, eine evtl. Annahme der Dienste binnen einer Woche ab Aushangsdatum durch Eintragung der Namensunterschrift im jeweiligen Namensfeld zu bekunden.
In einem an alle "Kolleginnen des Zeitfunks" gerichteten Schreiben vom 16. Juli 1992 legten die früheren Leiter der Abteilung Zeitfunk nähere Einzelheiten zu den Dienstzeiten der verschiedenen Sendungen sowie für die Reporter vom Dienst fest. Unter der Überschrift "Dienstplan" heißt es darin wörtlich:
"Der Dienstplan der Abteilung ist verbindlich. Die aufgeführten Kolleginnen dürfen lediglich in begründeten Ausnahmefällen ihren Dienst zurückgeben. Aus einer Rückgabe kann nicht das Recht auf einen Ersatzdienst hergeleitet werden. Positionen im Dienstplan können nur in begründeten Ausnahmefällen und mit Einverständnis des CvDs oder des Abteilungsleiters getauscht werden."
Dieses Schreiben der früheren Leiter der Abteilung Zeitfunk war weder der Chefredaktion Hörfunk noch der Programmdirektion Hörfunk bekannt.
Der zum 1. November 1995 neu eingestellte Leiter der Programmgruppe Zeitgeschehen nahm im November und Dezember in zwei an "alle" gerichteten Schreiben zum Thema Urlaub Stellung. Mit Schreiben vom 13. November 1995 wies er darauf hin, dass die Anmeldung von Urlaub zu Weihnachten und zur Jahreswende nur in besonders begründeten Ausnahmefällen möglich sei. Im Schreiben vom 14. Dezember 1995 erklärte er, dass er für den neuen Dienstplan (Mitte Januar bis Mitte Februar) die Anmeldungen für freie Tage, Urlaub u.ä. benötige. Außerdem bat er darum, nicht alle Resturlaube auf die letzten Apriltage zu konzentrieren.
Mit der am 10. April 1995 zugestellten Klage macht der Kläger geltend, das zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis sei als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren. Insbesondere aus dem Umstand, dass er in den Dienstplänen aufgeführt worden sei, folge seine Stellung als Arbeitnehmer. Der Kläger hat behauptet, bis Sommer 1996 sei er jeweils ungefragt in die Dienstpläne aufgenommen worden. Für den Fall der Krankheit müsse er sich ordnungsgemäß abmelden. Urlaub müsse beantragt werden.
Der Kläger hat beantragt
festzustellen, dass er sich bei der Beklagten in einem Arbeitsverhältnis befindet.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, der Kläger sei jeweils vor Aufnahme in den Dienstplan gefragt worden, ob er für die konkrete Tätigkeit zur Verfügung stehe. Urlaub habe der Kläger nicht beantragen müssen. Es sei lediglich eine Meldung an die Abteilung "Honorare und Lizenzen" erforderlich gewesen, wenn der Kläger von seinem Recht auf bezahlte Erholungszeiten habe Gebrauch machen wollen. Auch im Krankheitsfalle sei die Vorlage eines Attestes nur gegenüber der Abteilung "Honorare und Lizenzen" zur Sicherung des Anspruchs auf Honorarfortzahlung erforderlich gewesen. Sie hat geltend gemacht, dem Kläger habe es völlig frei gestanden, ohne Sanktionen durch die Beklagte die Erbringung von für ihn in dem sog. Dienstplan aufgeführten Leistungen zu unterlassen. Diese Freiheit habe sich nicht nur darin gezeigt, dass er anders als ein Arbeitnehmer zu beliebigem Zeitpunkt, beliebig lange und beliebig oft von einer Tätigkeitserbringung für die Beklagte habe absehen können, um stattdessen ohne Pflicht zur Angabe des Grundes oder gar eine Verpflichtung zum Beleg eines Grundes zum Beispiel Urlaub zu machen, für Dritte tätig zu werden oder eine Erkrankung auszukurieren. Der Kläger sei in der tatsächlichen Praxis der Zusammenarbeit mit der Beklagten generell frei darin gewesen, wann er was für sie habe tun wollen oder die Erbringung angesonnener Tätigkeiten zu unterlassen. Er sei zu keiner Zeit gezwungen worden, angesonnene Tätigkeiten für sie auszuüben. Es sei allerdings das Interesse des Klägers gewesen, möglichst oft für sie tätig zu werden und auf diese Weise möglichst viel Honorar bei ihr zu erzielen. Dieses Interesse habe er wiederholt ihr gegenüber kundgetan.
Das Arbeitsgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.
Entscheidungsgründe:
Die Revision des Klägers ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klage ist unbegründet. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht die Arbeitnehmerstellung des Klägers verneint.
I. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (BAG vom 3. Juni 1975 - 1 ABR 98/74 -, BAGE 27, 163; vom 10. April 1991 - 4 AZR 467/90 -, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 54 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 39; vom 6. Juli 1995 - 5 AZB 9/93 -, BAGE 80, 256 jeweils m.w.N.). Der Arbeitnehmerbegriff ergibt sich vornehmlich im Umkehrschluss aus den Vorschriften zu den selbständigen Dienstverpflichteten und den arbeitnehmerähnlichen Personen. Aus diesen Vorschriften folgt, dass weder der Umstand der wirtschaftlichen Abhängigkeit noch die Tätigkeit für nur einen Auftraggeber den Arbeitnehmerstatus begründen kann (vgl. BAG vom 15. Dezember 1999 - 5 AZR 169/99 -, zur Veröffentlichung bestimmt; vom 15. Dezember 1999 - 5 AZR 3/99 -, zur Veröffentlichung bestimmt). Die gesetzliche Abstufung geht nicht von einem dualen System, sondern von einem dreigeteilten System aus, das zwischen Arbeitnehmern, arbeitnehmerähnlichen Personen und Selbständigen differenziert (Hromadka, NZA 1997, 569, 576).
Kein Arbeitnehmer ist, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB enthält insoweit eine über seinen unmittelbaren Anwendungsbereich hinausgehende gesetzliche Wertung. Für die Abgrenzung von Bedeutung sind in erster Linie die tatsächlichen Umstände, unter denen die Dienstleistung zu erbringen ist (ständige Rechtsprechung, vgl. BAG vom 22. April 1998 - 5 AZR 342/97 -, BAGE 88, 263 m.w.N.). Die Eingliederung zeigt sich insbesondere daran, dass der Beschäftigte einem Weisungsrecht seines Vertragspartners hinsichtlich Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit unterliegt. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Abstrakte, für alle Arbeitsverhältnisse geltende Merkmale lassen sich nicht aufstellen. Letztlich kommt es auf eine Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalles an.
II. Diese Grundsätze sind auch im Bereich Funk und Fernsehen maßgebend (BVerfG vom 18. Februar 2000 - 1 BvR 491, 562/93 und 624/98 -, AP GG Art. 5 Abs. 1 Rundfunkfreiheit Nr. 9; BAG vom 30. November 1994 - 5 AZR 704/93 -, BAGE 78, 343; BAG vom 16. Februar 1994 - 5 AZR 402/92 -, BAGE 76, 21). Dabei ist zum Schutze der Rundfunkfreiheit zu unterscheiden zwischen programmgestaltenden Tätigkeiten und solchen, denen der Zusammenhang mit der Programmgestaltung fehlt. Wie das Bundesverfassungsgericht entschieden hat, erstreckt sich der durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG in den Schranken der allgemeinen Gesetze (Art. 5 Abs. 2 GG) gewährleistete verfassungsrechtliche Schutz der Freiheit des Rundfunks auf das Recht der Rundfunkanstalten, dem Gebot der Vielfalt der zu vermittelnden Programminhalte auch bei der Auswahl, Einstellung und Beschäftigung derjenigen Mitarbeiter Rechnung zu tragen, die bei der Gestaltung der Programme mitwirken sollen. Doch ist auch programmgestaltende Tätigkeit nicht nur im Rahmen freier Mitarbeit, sondern ebenso auf der Grundlage eines Arbeitsverhältnisses möglich.
Bei programmgestaltenden Mitarbeitern kann ein Arbeitsverhältnis vorliegen, wenn der Mitarbeiter zwar an dem Programm gestalterisch mitwirkt, dabei jedoch weitgehenden inhaltlichen Weisungen unterliegt, ihm also nur ein geringes Maß an Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und Selbständigkeit verbleibt. Ein Arbeitsverhältnis wird auch dann zu bejahen sein, wenn der Sender innerhalb eines bestimmten zeitlichen Rahmens über die Arbeitsleistung verfügt (BVerfG vom 18. Februar 2000 - 1 BvR 491, 562/93 und 624/98 -, AP GG Art. 5 Abs. 1 Rundfunkfreiheit Nr. 9), also ständige Dienstbereitschaft erwartet oder den Mitarbeiter in nicht unerheblichem Umfang ohne entsprechende Vereinbarung heranzieht. Dementsprechend ist es ein starkes Indiz für die Arbeitnehmereigenschaft, wenn der Mitarbeiter in Dienstplänen aufgeführt wird, ohne dass die einzelnen Einsätze im Voraus abgesprochen werden (BAG vom 22. April 1998 - 5 AZR 191/97 -, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 96 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 69; BAGE 78, 343).
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gehören zu den programmgestaltenden Mitarbeitern diejenigen, die "typischerweise ihre eigene Auffassung zu politischen, wirtschaftlichen, künstlerischen oder anderen Sachfragen, ihre Fachkenntnisse und Informationen, ihre individuelle künstlerische Befähigung und Aussagekraft in die Sendung einbringen, wie dies bei Regisseuren, Moderatoren, Kommentatoren, Wissenschaftlern und Künstlern der Fall ist". Nicht zu den programmgestaltenden Mitarbeitern gehören das betriebstechnische und das Verwaltungspersonal sowie diejenigen, die zwar bei der Verwirklichung des Programms mitwirken, aber keinen inhaltlichen Einfluss darauf haben (BVerfGE 64, 256, 260;59, 231, 260 ff., 271).
Die gesetzliche Dreiteilung des Systems von Arbeitnehmern, arbeitnehmerähnlichen Personen und Selbständigen wird für den Bereich des Rundfunks durch die von der Beklagten und anderen Rundfunkanstalten geschlossenen Bestandsschutztarifverträge für freie Mitarbeiter bekräftigt. Mit diesen Tarifverträgen wird auch für den Sektor der Medienarbeit verdeutlicht, dass allein die wirtschaftliche Abhängigkeit des Medienmitarbeiters ungeeignet ist, dessen Arbeitnehmerstellung zu begründen. Die vielseitigen Schutzfunktionen der Tarifverträge sind geeignet, die sich aus der wirtschaftlichen Abhängigkeit des einzelnen Beschäftigten ergebenden Schutzbedürfnisse zu erfüllen. Der Bestandsschutztarifvertrag sichert dem freien Mitarbeiter einen Mindestbeschäftigungsanspruch in Höhe des Bestandsschutzes zu. Dabei wird die Höhe des Bestandsschutzes bei Begründung des Bestandsschutzverhältnisses festgesetzt und alle zwei Jahre von einer aus Vertretern der Beklagten und Vertretern des bei der Beklagten gebildeten Gesamtpersonalrats paritätisch besetzten Kommission überprüft und ggf. neu festgesetzt. Wird der freie Mitarbeiter trotz entsprechender Angebote seinerseits nicht im tariflich abgesicherten Mindestumfang beschäftigt, sind ihm Ausfallhonorare zu leisten. Des Weiteren regelt der Tarifvertrag die Kündigungsfristen und das Erfordernis von Kündigungsgründen. In ergänzenden Tarifverträgen sind die Mindesthöhe der Honorare sowie Zuschüsse zu den Aufwendungen für Kranken-, Renten- und Unfallversicherung geregelt. Bestandsgeschützten freien Mitarbeitern steht ein tariflicher Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zu. Ferner erhalten sie eine Sondervergütung zur Ermöglichung eines jährlichen Erholungszeitraums. Eine dem Art. 5 GG gerecht werdende Zurückhaltung bei der Anwendung des Arbeitnehmerbegriffs im Medienbereich lässt sich deshalb mit einem ausreichenden Schutz des Einzelnen in Fragen der Entgeltsicherheit, der bezahlten Dienstunfähigkeit, des Urlaubs und des Beendigungsschutzes vereinbaren.
III. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, das zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis sei kein, Arbeitsverhältnis. Die Parteien hätten ein Dauerschuldverhältnis auf der Basis bestandsgeschützter freier Mitarbeit begründet. Diese bewusste Entscheidung der Parteien sei durch die tatsächliche Handhabung nicht in ein Arbeitsverhältnis abgeändert worden. Aufgrund des Bestandsschutztarifvertrages sei die Beklagte verpflichtet, dem Kläger eine Mindestanzahl von Diensten anzubieten, ohne dass der Kläger seinerseits verpflichtet sei, die angebotenen Dienste auch abzuleisten. Dieser sich aus der Anwendung des Bestandsschutztarifvertrages ergebende Umstand entkräfte das aus der Aufnahme des Klägers in Dienstpläne sich ergebende Indiz für seine Arbeitnehmereigenschaft. Da der Kläger in hohem Maße Bestandsschutz genieße, müsse ihm die Beklagte eine erhebliche Anzahl von Diensten. anbieten. In dieser Situation könne der Kläger nicht davon ausgehen, allein durch die Aufnahme in den Dienstplan werde er verpflichtet, den entsprechenden Dienst zu leisten. Ihm müsse lediglich bewusst sein, dass ein von ihm abgelehnter Dienst auf sein Bestandsschutzkontingent angerechnet werde.
Aus dem Schreiben der früheren Leiter der Abteilung Zeitfunk vom 16. Juli 1992 folge keine Abänderung der vertraglichen Abreden, weil das Handeln beider Personen der Beklagten nicht zugerechnet werden könne. Das von der Beklagten nicht autorisierte Verhalten sei einmalig gewesen, so dass die Voraussetzungen einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht nicht vorgelegen hätten. Aus den Schreiben des Leiters der Programmgruppe Zeitgeschehen folge gleichfalls keine Abänderung der vertraglichen Abreden, denn aus diesen Schreiben ergebe sich nicht, dass der Kläger Dienste für die Beklagte nur ablehnen könne, wenn er ordnungsgemäß Urlaub beantragt habe. Die Beantragung von Urlaub sei für den Kläger nur im Zusammenhang mit Bestandsschutzregelungen von Bedeutung gewesen. Da er auch als freier Mitarbeiter Anspruch auf bezahlte Erholungszeiten habe, habe er die zu vergütenden Freistellungszeiten bei der Beklagten anmelden müssen. Während einer angezeigten vergüteten Freistellung sei die Beklagte nicht berechtigt gewesen, dem Kläger Dienste anzubieten, die auf sein Bestandsschutzkontingent anzurechnen gewesen wären. Entsprechendes gelte für die Mitteilung von krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeitszeiten.
IV. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
1. Der Kläger ist programmgestaltender Mitarbeiter. Der Kläger arbeitet als Reporter/Redakteur/Moderator in der Hörfunkredaktion der Beklagten. Er ist unmittelbar an Sendungen beteiligt und wirkt an der redaktionellen Gestaltung des Regionalprogramms mit. Neben der unmittelbaren Beteiligung an Sendungen wird der Kläger auch im Rahmen von Wochenendbereitschaftsdiensten eingesetzt.
2. Nach den Feststellungen des Arbeitsgerichts wurde der Kläger zwar bis Februar 1995 im Einzelfall ungefragt in die Dienstpläne aufgenommen, doch wurden die Dienstpläne auf der Basis mittel- bis langfristiger Urlaubs- und Abwesenheitslisten erstellt. In diesen Listen wurden die Zeiten erfasst, zu denen die bestandsgeschützten Mitarbeiter von vornherein nicht für die Beklagte tätig sein wollten oder konnten. Aufgrund dieser Listen stand im Vorhinein fest, welche Kollegen für welche Zeiträume zur Verfügung standen. Innerhalb dieser Zeiträume, die sich nahezu auf das ganze Jahr erstreckten, teilte die Fachredakteurin u.a. den Kläger ein. Im Februar 1995 stellte die Beklagte ihre Praxis um. Die von ihr als freie Mitarbeiter angesehenen Personen wurden vor Erstellung des Dienstplanes gefragt, wann und für welche Tätigkeit sie zur Verfügung stünden.
3. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass für die Arbeitnehmereigenschaft des Klägers nach den für das Revisionsgericht bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts allein die einseitige Aufnahme des Klägers in die Dienstpläne spricht. Das hieraus folgende Indiz für die Arbeitnehmerstellung des so eingesetzten Mitarbeiters der Rundfunkanstalt wird allerdings im Fall des Klägers durch die Auswirkungen des Bestandsschutztarifvertrages in seiner Aussagekraft deutlich gemindert. Wie der Senat bereits mit Urteil vom 15. März 1978 (- 5 AZR 819/76 -, BAGE 30, 163) entschieden hat, können zwar Tarifverträge nicht darüber bestimmen, wer von den Mitarbeitern eines Senders Arbeitnehmer und wer arbeitnehmerähnliche Person ist. Der durch zwingende arbeitsrechtliche Bestimmungen gewährleistete soziale Schutz eines Arbeitnehmers kann nicht dadurch umgangen werden, dass die Parteien ein tatsächlich bestehendes Arbeitsverhältnis anders bezeichnen, und dass sie damit Rechtsfolgen, die an das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses geknüpft werden, bewusst oder unbewusst abbedingen. Wegen der gesetzlich vorgegebenen Dreiteilung ist ein Bestandsschutztarifvertrag aber geeignet, die eindeutige Zuordnung einzelner Aspekte zum Status des Arbeitnehmers zu beeinflussen, wenn sie auch dem Typus des bestandsgeschützten freien Mitarbeiters zugeordnet werden können.
Der Senat hat stets bekräftigt, dass die Aufnahme in Dienstpläne ein "starkes Indiz" für das Vorliegen der Arbeitnehmereigenschaft sei. Damit ist aber nicht entschieden worden, dass jeder in Dienstpläne aufgenommene Mitarbeiter einer Rundfunkanstalt geradezu zwangsläufig als Arbeitnehmer anzusehen sei. Die Formulierung "starkes Indiz" drückt vielmehr aus, dass die Gesamtbetrachtung maßgeblich durch die Aufnahme in Dienstpläne beeinflusst wird. Es spricht zwar viel für die Annahme, dass ein in den Dienstplan aufgenommener Beschäftigter Arbeitnehmer ist, doch ergeben sich, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, aus den Bestandsschutztarifverträgen derartig umfassende praktische Konsequenzen für den Einsatz der durch sie geschützten freien Mitarbeiter, dass in diesem Bereich die Indizwirkung für die Arbeitnehmereigenschaft abgeschwächt wird.
4. Da im Fall des Klägers weitere für seine Arbeitnehmereigenschaft sprechende Indizien vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden sind, kann die auf der Gesamtbetrachtung beruhende Schlussfolgerung, der Kläger sei freier Mitarbeiter, nicht als rechtsfehlerhaft angesehen werden.
a) Wie der Senat mit Urteil vom 15. Dezember 1999 (- 5 AZR 3/99 -, zur Veröffentlichung vorgesehen) entschieden hat, wird die grundsätzliche Freiheit zur eigenständigen Festlegung der Urlaubszeiten nicht dadurch beeinträchtigt, dass der Dienstnehmer dem Dienstberechtigten urlaubsbedingte Abwesenheitszeiten mitzuteilen hat. Werden darüber hinaus die sich aus den Bestandsschutztarifverträgen ergebenden Pflichten des Klägers berücksichtigt, lassen sich aus der tatsächlichen Urlaubsplanung und Urlaubsnahme keine Schlüsse auf die Arbeitnehmereigenschaft des Klägers ziehen.
Eine rechtserhebliche Einschränkung der zeitlichen Disposition des Klägers durch die Teilnahme an Redaktions- und Abteilungskonferenzen ist nicht dargelegt worden.
b) Keine rechtliche Bedeutung kommt dem Umstand zu, dass der Kläger innerhalb der Betriebsräume der Beklagten allgemeine Grundsätze der betrieblichen Ordnung zu beachten hatte. Vertragliche Pflichten, die nicht die geschuldete Tätigkeit, sondern das sonstige Verhalten betreffen, sind zur Abgrenzung regelmäßig nicht geeignet (BAG vom 15. Dezember 1999 - 5 AZR 3/99 -, zur Veröffentlichung vorgesehen). Wesentlich für die Grundsätze der betrieblichen Ordnung ist gerade, dass sie nicht das Leistungs-, sondern das Ordnungsverhalten der im Betrieb eingesetzten Beschäftigten betreffen. Zum Beispiel kann aus der Pflicht, benutztes Kaffeegeschirr wegräumen und reinigen zu müssen, nicht geschlossen werden, der so in die Pflicht Genommene sei Arbeitnehmer oder freier Mitarbeiter.
c) Die vom Kläger nur allgemein beschriebenen Aufgaben als Reporter, Redakteur und Moderator erlauben als solche nicht die Zuordnung zum Typus des Arbeitnehmers, weil diese Tätigkeiten programmgestaltender Mitarbeiter sowohl in Arbeitsverhältnissen als auch in freien Mitarbeiterverhältnissen ausgeführt werden können. Weiterer Sachvortrag des Klägers dazu, worin seine konkret zu erfüllenden Aufgaben bestehen und welchen Vorgaben und Weisungen der Beklagten er insofern nachzukommen verpflichtet ist, fehlt. Die allgemeine Angabe, er habe die redaktionelle Gestaltung des Regionalprogramms wahrgenommen und sei unmittelbar an Sendungen beteiligt gewesen, lässt insofern alles Wesentliche offen. Auf die mangelnde Schlüssigkeit seines Vorbringens ist der Kläger vom Berufungsgericht hingewiesen worden. Auch aufgrund dieses Hinweises hat der Kläger keinen Sachvortrag zur Frage seiner fachlichen Bindung an Weisungen der Beklagten gehalten.
d) Soweit der Kläger die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Anscheinsvollmacht rügt, zeigt er keinen Rechtsfehler auf. Entgegen der Auffassung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht nicht entschieden, dass privatrechtsgeschäftliches Handeln der Beklagten allein durch ihre Organe verbindlich vorgenommen werden könnte. Vielmehr hat das Berufungsgericht ausgeführt, einmaliges Verhalten der Leitung der Abteilung Zeitfunk könne nicht mittels Anscheinsvollmacht der Beklagten zugerechnet werden, deren Chefredaktion Hörfunk und deren Programmdirektion Hörfunk von diesem Verhalten keine Kenntnis gehabt habe.