BAG, Urteil vom 27.01.1994- Aktenzeichen 6 AZR 541/93

(Vorinstanz: LAG Mecklenburg-Vorpommern - Urteil vom 06. April 1993 - 3 Sa 610/92)
(Vorinstanz: ArbG Neustrelitz - Urteil vom 07. Juli 1992 - 2 (1) Ca 6807/91)
BAT § 15 Abs. 5
BAT-O § 15 Abs. 5
BGB § 615, §§ 134, 288, 291, 293, 294, 295, 296, 611
DDR: AFG § 63 Abs. 2 Satz 1, 2
»§ 15 Abs. 5 BAT-O, der die Einführung von Kurzarbeit durch den Arbeitgeber erlaubt, ohne Regelungen über Voraussetzungen, Umfang und Höchstdauer dieser Maßnahme zu treffen, ist wegen Verstoßes gegen kündigungsrechtliche Gesetzesbestimmungen (hier: Einigungsvertrag Anlage I Kapitel XIX Sachgebiet A Abschnitt III Nr. 1 Abs. 4) unwirksam.«

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte berechtigt war, Kurzarbeit anzuordnen.
Die Klägerin ist seit dem 3. Juli 1978 als Krippenerzieherin in der Kindereinrichtung M, deren Träger der Beklagte war, beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet kraft Verbandszugehörigkeit der Parteien der Tarifvertrag zur Anpassung des Tarifrechts - Manteltarifliche Vorschriften - (BAT-O) vom 10. Dezember 1990 Anwendung. Zum 1. April 1991 übernahm die Gemeinde M die Kindereinrichtung sowie einen Teil des Fachpersonals. Die Klägerin gehörte nicht zu den übernommenen Arbeitnehmern. Ihr Arbeitsverhältnis zum Beklagten blieb bestehen. Dieser ordnete in der Zeit vom 1. April 1991 bis zum 31. Juli 1991 für die Klägerin und die anderen nicht übernommenen Arbeitnehmer "Kurzarbeit null Stunden" an. Die Klägerin bezog während dieser Zeit Kurzarbeitergeld in Höhe von 3.383,70 DM netto. Das Arbeitsentgelt hätte ohne Kurzarbeit 6.648,65 DM brutto betragen. Mit der Klage verlangt die Klägerin die Zahlung des Unterschiedsbetrags.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Einführung der Kurzarbeit sei unwirksam gewesen, da es an einer Rechtsgrundlage gefehlt habe.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 6.648,65 DM brutto abzüglich 3.383,70 DM netto nebst 4 % Zinsen aus dem sich ergebenden Nettobetrag zu zahlen.
Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, § 15 Abs. 5 BAT-O berechtige den Arbeitgeber, einseitig Kurzarbeit einzuführen.
Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter. Der Beklagte bittet um Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Die Klage ist begründet.
I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Beklagte sei nach § 15 Abs. 5 BAT-O berechtigt gewesen, die Kurzarbeit anzuordnen. Der BAT-O trage als Schritt zur Tarifangleichung den besonderen Gegebenheiten des öffentlichen Dienstes in den neuen Bundesländern Rechnung. Anders als § 15 Abs. 5 BAT verlange § 15 Abs. 5 BAT-O nicht die Erfüllung bestimmter Voraussetzungen. Nach dem Willen der Tarifvertragsparteien sei deshalb Kurzarbeit uneingeschränkt zulässig.
Diesen Ausführungen des Landesarbeitsgerichts kann rechtlich nicht gefolgt werden.
II. Der Zahlungsanspruch der Klägerin ist unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs (§ 615 i.V.m. § 611 BGB) begründet. Der Beklagte war nicht berechtigt, die Kurzarbeit anzuordnen.
1. Nach § 615 Satz 1 BGB kann der Arbeitnehmer, wenn der Arbeitgeber mit der Annahme der Dienste in Verzug kommt, für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Die Voraussetzungen des Annahmeverzugs richten sich auch für das Arbeitsverhältnis nach den §§ 293 ff. BGB. Danach muß der Schuldner in der Regel die geschuldete Leistung anbieten (§§ 294, 295 BGB). Ein Angebot zur Arbeitsleistung war nach § 296 BGB jedoch entbehrlich, weil es seitens des Beklagten einer Mitwirkungshandlung bedurfte hätte, deren Zeit nach dem Kalender bestimmt war, nämlich der Einrichtung eines funktionsfähigen Arbeitsplatzes und der Zuweisung von Arbeit, damit die Klägerin die geschuldete Arbeitsleistung erbringen konnte. Der Beklagte verweigerte jedoch gegenüber der Gruppe der von der Gemeinde M nicht übernommenen Arbeitnehmer die Arbeitsmöglichkeit. Diese Grundsätze gelten bei unrechtmäßiger Anordnung von Kurzarbeit ebenso wie im Fall einer unwirksamen Kündigung (vgl. zu dieser: BAGE 46, 234, 244 = AP Nr. 34 zu § 615 BGB, zu B II 5 b der Gründe; BAG Urteil vom 21. März 1985 - 2 AZR 201/84 - AP Nr. 35 zu § 615 BGB; BAGE 65, 98, 101 = AP Nr. 45 zu § 615 BGB, zu II 2 a der Gründe; BAG Urteil vom 24. Oktober 1991 - 2 AZR 112/91 - AP Nr. 50 zu § 615 BGB).
2. Die Pflicht des Beklagten zur Annahme der Arbeitsleistung war nicht entfallen. Für die Einführung der Kurzarbeit fehlte es an einer Rechtsgrundlage.
a) Der Arbeitgeber kann Kurzarbeit mit entsprechender Lohnminderung nur aufgrund gesetzlicher, kollektivvertraglicher oder einzelvertraglicher Grundlage einführen. Anderenfalls bedarf es zur Arbeitszeitverkürzung einer Änderungskündigung (BAG Urteil vom 15. Dezember 1961 - 1 AZR 207/59 - AP Nr. 1 zu § 615 BGB Kurzarbeit; BAGE 22, 111, 114 = AP Nr. 2 zu § 615 BGB Kurzarbeit, zu I 1 der Gründe; BAG Urteil vom 14. Februar 1991 - 2 AZR 415/90 - AP Nr. 4 zu § 615 BGB Kurzarbeit). Das Direktionsrecht des Arbeitgebers reicht als Rechtsgrundlage für die Einführung von Kurzarbeit nicht aus.
b) Als Rechtsgrundlage für die Anordnung des Beklagten kommt mangels einer sonstigen Bestimmung oder Vereinbarung nur § 15 Abs. 5 BAT-O in Betracht, auf den der Beklagte sich beruft. Die darin enthaltene Ermächtigung zugunsten des Arbeitgebers ist je doch wegen Verstoßes gegen kündigungsrechtliche Bestimmungen nichtig (§ 134 BGB).
aa) § 15 Abs. 5 BAT-O bestimmt: "Die Einführung von Kurzarbeit ist zulässig". Die Tarifnorm erlaubt somit dem Arbeitgeber, einseitig 2urzarbeit einzuführen, ohne daß es auf weitere Voraussetzungen ankommt. Solche sind nicht geregelt.
Es kann dahinstehen, ob, wie das Landesarbeitsgericht im Anschluß an das erstinstanzliche Gericht gemeint hat, die einseitige Anordnung von Kurzarbeit durch den Arbeitgeber im Beitrittsgebiet wegen der unumgänglichen und durch die Bestimmung des Einigungsvertrags erleichterten Kündigungen im öffentlichen Dienst als zusätzliches Instrument der sozialen Abfederung von den Tarifparteien gewollt war. In der Tarifnorm kommt weder dies zum Ausdruck noch, welche Voraussetzungen im einzelnen für die Einführung von Kurzarbeit gelten sollen.
Entgegen dem durch das Berufungsurteil bestätigten arbeitsgerichtlichen Urteil stellt § 15 Abs. 5 BAT-O gerade nicht darauf ab, daß "schlichte betriebliche Belange" die Einführung der Kurzarbeit erfordern. Vielmehr läßt die Norm jegliche Regelungen über die Voraussetzungen, unter denen Kurzarbeit eingeführt werden darf, sowie über deren zulässigen Umfang und zulässige Höchstdauer vermissen.
Auch durch die Heranziehung des § 63 Abs. 5 Satz 1 und 2 AFG-DDR läßt sich die Tarifnorm in diesen Punkten nicht inhaltlich konkretisieren. Zwar kann danach bis zum 31. Dezember 1991 zur Vermeidung von Entlassungen Kurzarbeitergeld Arbeitnehmern auch für Arbeitsausfall gewährt werden, der auf betrieblichen Strukturveränderungen oder auf betriebsorganisatorischen Maßnahmen im Zusammenhang mit der Schaffung einer Wirtschafts-, Währungs- und Sozialunion mit der Bundesrepublik Deutschland beruht, wobei nicht die Erwartung begründet sein muß, daß den Arbeitnehmern die Arbeitsplätze erhalten bleiben. Es muß jedoch unterschieden werden, zwischen den arbeitsrechtlichen Voraussetzungen der Kurzarbeit und den sozialrechtlichen Voraussetzungen eines Anspruchs auf Kurzarbeitergeld. Kurzarbeit ist nur zulässig, wenn eine arbeitsrechtliche Rechtsgrundlage gegeben ist. Ob dann, wenn Kurzarbeit wirksam eingeführt ist, ein Anspruch auf Kurzarbeitergeld besteht, ist eine andere Frage, die mit der arbeitsrechtlichen Zulässigkeit der Kurzarbeit nichts zu tun hat. Hätten die Tarifparteien die Einführung von Kurzarbeit an die genannten sozialrechtlichen Tatbestandsmerkmale knüpfen wollen, hätten sie dies regeln müssen. Den Bestimmungen des BAT-O ist für eine solche Regelung nichts zu entnehmen.
bb) § 15 Abs. 5 BAT-O ermächtigt somit den Arbeitgeber, in einem von ihm bestimmten Zeitpunkt und einem von ihm bestimmten Umfang den Beschäftigungs- und Lohnanspruch des Arbeitnehmers auf unbestimmte Zeit zu verkürzen oder auszuschließen. Damit stellt die Tarifnorm eine objektive Umgehung von zwingenden Vorschriften des Kündigungsrechts dar. Der Arbeitgeber erhält durch § 15 Abs. 5 BAT-O ein einseitiges Gestaltungsrecht, das ihn berechtigt, ohne Bindung an Kündigungsfristen und Kündigungsgründe einseitig in den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses einzugreifen. Die Arbeitsleistung wird zur einseitigen Disposition des Arbeitgebers gestellt. Dies ist unzulässig (vgl. BAGE 47, 314 = AP Nr. 6 zu § 2 KSchG 1969).
Zwar ist nach dem hier anwendbaren Einigungsvertrag die Kündigung eines Arbeitnehmers im öffentlichen Dienst wegen mangelnden Bedarfs nicht auf ihre soziale Rechtfertigung zu überprüfen und daher unter einfacheren Bedingungen als sonst zulässig (vgl. BAG Urteil vom 24. September 1992 - 8 AZR 557/91 - AP Nr. 3 zu Einigungsvertrag Anlage I Kapitel XIX, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung des Gerichts vorgesehen). Aber auch sie ist als ordentliche Kündigung an Gründe und Fristen gebunden (vgl. Einigungsvertrag Anlage I Kapitel XIX Sachgebiet A Abschnitt III Nr. 1 Abs. 4). Der Beklagte konnte am 1. April 1991, nachdem der Arbeitsplatz der Klägerin weggefallen war, die Annahme der Arbeitsleistung der Klägerin nur nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Einhaltung dieser kündigungsrechtlichen Bestimmungen ablehnen. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte die Klägerin Anspruch auf die der Höhe nach unstreitige volle Vergütung.
c) Die einseitige uneingeschränkte Ermächtigung an den Arbeitgeber zur Einführung von Kurzarbeit ist möglicherweise auch verfassungsrechtlich nicht unbedenklich. Da § 15 Abs. 5 BAT-O jedoch bereits wegen Verstoßes gegen eine gesetzliche Bestimmung des einfachen Bundesrechts unwirksam ist, bedarf es keiner Stellungnahme zu der Frage, ob die Tarifparteien durch die weite Fassung der Tarifnorm auch gegen Bestimmungen des Grundgesetzes verstoßen haben.
3. Die Entscheidung über die Zinsen beruht auf § 291 i.V.m. § 288 Abs. 1 BGB.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.